Como ya hemos abordado en diferentes ocasiones este tema, sabemos que, las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, son productos ofertados por las entidades bancarias a todo tipo de consumidores, sin preocuparse éstas, de evaluar el nivel de conocimientos de las personas a las que le ofertaban el producto o dar una información precontractual adecuada en soporte físico, cuando si tenían el deber de hacerlo, ya que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son un producto complejo.
La falta de una adecuada diligencia en la actuación por parte de las entidades bancarias en la comercialización de los mencionados productos supone un incumplimiento de normas imperativas, ya que, el Tribunal Supremo considera que este tipo de productos son un instrumento financiero complejo, por lo que le es de aplicación la normativa MIFID que en España entra en vigor el 21 de diciembre, a raíz de la modificación de la Ley de Mercado de Valores a través de la Ley 47/2007 de 18 de diciembre.
A su vez, la introducción de esta normativa se ha visto completada con la promulgación del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
La Legislación con anterioridad mencionada, estipula que, es de obligado cumplimiento por parte de las entidades bancarias que antes de la contratación de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por parte de los consumidores y usuarios, independientemente de quien provenga la iniciativa de contratación, la entidad bancaria está obligada a realizar un test de conveniencia y de idoneidad al consumidor para comprobar la adecuación del producto al cliente, llegando al extremo de que si no pasa dicho test la entidad bancaria desaconseje la contratación del producto.
Como hemos expuesto, la forma de comercialización por parte de las entidades bancarias, de este tipo de productos, va en contra de lo dispuesto en las normas imperativas por lo que el ejercicio de la acción contra el banco en defensa de tu interés no prescribe ya que el contrato que nace nulo, no puede producir efecto alguno ni tampoco convalidarse por lo tanto se ha de solicitar la nulidad total del contrato ya sea de obligaciones subordinadas o participaciones preferentes lo que supone que tanto el consumidor como el banco han de volver a la situación inicial antes de firmar el contrato esto es la devolución por parte de la entidad del capital invertido y por parte del consumidor restituir a la entidad bancaria todo aquel capital percibido producto de la inversión.
