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El derecho de defensa de la competencia, o política de competencia, en la UE

       El Derecho de Defensa de la Competencia en la UE es un derecho que deriva del mismo principio de libertad de empresa, constituido en el Artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esta libertad de empresa puede llegar a albergar el germen de su propia destrucción, es por ello que, básicamente en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y desarrollado mediante distintos Reglamentos y Directrices, se constituye un Derecho de Defensa de la Competencia (DDC). Este DDC, o política de competencia, nace con el objetivo de salvaguardar los intereses del consumidor, mediante esta limitación de la  libertad de empresa se defiende a esta misma libertad dado que sin unos límites degeneraría en perjuicio del consumidor, beneficiario último y principal del Derecho de libertad de empresa.

       El Derecho de la Competencia comprende dos grandes bloques: 1. Derecho contra la Competencia Desleal y 2. Defensa de la competencia. En este artículo hablaremos sobre el segundo bloque, dejando el primero para un artículo posterior.

        Respecto al DDC existen dos tipos de normas: A. Normas dirigidas a las empresas y B. Normas dirigidas a los Estados. Nos centraremos hoy en el primer grupo de normas.

          El principal instrumento normativo para defender estos derechos, y también principal vehículo para su desarrollo es el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El título VII (“Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones”) En su Capítulo I -“NORMAS SOBRE COMPETENCIA”-, Sección I: “DISPOSICIONES APLICABLES A LAS EMPRESAS”, concretamente los artículos 101, 102 y 106.2 regulan las normas dirigidas a las empresas, mientras que la Sección II: “AYUDAS OTORGADAS POR LOS ESTADOS” artículos 106.1 y 107 a 109 del mismo TFUE se dictan las normas dirigidas a los Estados.

        El DDC sobre las “Disposiciones aplicables a las empresas” prohíbe dos tipos de conductas:

–       Los acuerdos restrictivos (art. 101 TFUE)

–       La explotación abusiva de una posición de dominio (art. 102 TFUE)

           Los acuerdos restrictivos son aquellos “acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior”.

           ¿Qué se consideran formas de impedir, restringir o falsear la competencia? Las principales formas son mediante la fijación de precios –directa o indirectamente- , la limitación o control de elementos fundamentales como el mercado o la producción, controlar o limitar el desarrollo técnico o las inversiones, acordar la repartición de los mercados, discriminación a terceros mediante la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes ocasionándoles una desventaja competitiva o subordinar ciertos contratos a la aceptación de prestaciones accesorias o suplementarias que no guarden ninguna relación con el objeto del contrato también será una forma de falsear la competencia. Todo ello bajo un requisito de afectación del comercio entre los Estados, se ha de dar a nivel comunitario.

Respecto a este tipo de acuerdos o prácticas el artículo 101.2 TFUE los declara nulos de pleno derecho, no obstante el artículo 101.3 formula la única excepción al caso: cuando el acuerdo/práctica contribuya a mejorar la situación del mercado y de los consumidores sin que se impongan restricciones que sean indispensables  y sin que se elimine, o exista la posibilidad de eliminar, la competencia respecto a una parte del mercado o  “respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate”. Dicha excepción se regula mediante el Reglamento 330/2010 de la Comisión Europea del 20 de Abril de 2010.

        Los acuerdos/prácticas se catalogarán de dos maneras: Verticales y Horizontales.

           Serán verticales cuando se den entre empresas que se encuentren en distintas fases o estadios de producción y serán horizontales –y tratados con más severidad dada su afectación más directa al mercado-  cuando estén en el mismo estadio de producción. Los Acuerdos Horizontales más comunes son los cárteles.

         Algunos ejemplo de acuerdos de cárteles más conocidos en Europa son los acuerdos de fijación de precios de las pantallas LCD –comercializadas en el mercado europeo- por los fabricantes asiáticos, que fueron multados en el año 2010 con 648.925.000  Euros por llevar a cabo dicha práctica. El caso del cártel de productos para el cuarto de baño, que fue sancionado en 2010 con 622.250.782 Euros o el cártel de parabrisas para coches, sancionado en el año 2008 con una multa total de 1.383.896.000 Euros.

          El hecho de que se trate de un acuerdo o de una práctica será irrelevante para considerarlo un falseamiento de la competencia puesto que en no pocas ocasiones, para evitar dejar pruebas, se recurre a las prácticas concertadas en lugar de los acuerdos entre empresas, e incluso tratándose de un acuerdo cuyo objeto no fuese restringir la competencia pero sí que surtiese ese efecto, se contemplará bajo la norma del artículo 101 TFUE, es decir, la restricción será por razón del objeto y por razón del efecto.

           Estos artículos se desarrollan mediante el Reglamento (CE) del Consejo nº 1/2003 de 16 de Diciembre de 2002.

         La explotación abusiva de una posición de dominio, se da cuando una empresa – cabe la posición de dominio colectiva pero en principio es individual- ocupa una posición de dominio y abusa de ella en perjuicio de las demás empresas del sector,  perjudicando finalmente al consumidor. La posición de dominio no es ilícita en nuestro ordenamiento, lo que es ilícito es abusar de ella, tal y como declara el artículo 102 del TFUE.

          ¿Cómo se abusa de una posición de dominio? Existen distintas formas de abusar de dicha posición de dominio, en concreto el artículo 102 del TFUE cita cuatro:

a)      “Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b)      Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c)      Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a estos una desventaja competitiva;

d)       Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

           Es decir, una empresa puede encontrarse en una situación de dominio en el mercado, no es ilícito, pero actuará de forma ilícita cuando mantenga conductas abusivas a través de dicha posición de dominio, como por ejemplo la fijación de precios predatorios, bajando los precios de sus productos de forma temporal y muy agresiva de tal manera que el resto de sus competidores no pueden igualar esa bajada de precios quedando claramente perjudicados.

             Uno de los instrumentos comunitarios para prevenir este tipo de restricciones a la competencia es mediante el Control de Concentraciones, regulado por el Reglamento 139/2004 del Consejo de 20 de Enero de 2004. A través del control de concentraciones se pretende someter a autorización distintas fusiones entre empresas de un mismo sector que puedan aglutinar la mayoría del mercado y hacerse, tras la fusión, con una posición de dominio en el mercado.

         Las reclamaciones por infracción del Derecho de la Competencia, en los términos que se den de acuerdo con los anteriores contenidos son defendidos por Navas & Cusí ante las instituciones europeas.

Álvaro Coll

 Abogado de Navas Cusí Abogados (@NavasCusi)

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