Los swaps –permuta financiera-, como ya hemos comentado en anteriores artículos, son productos financieros complejos sujetos a la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros –en adelante MiFID -. De tal forma y para su contratación, el cliente, calificado como minorista, tendrá derecho a disfrutar del máximo nivel de protección y entendiendo tal protección como la obtención de tanta información como para el caso resulte pertinente. Los swaps pueden ser definidos como derivados financieros a través de los cuales las partes objeto de contrato intercambian, en un periodo de tiempo previsto, flujos monetarios calculados en base a una fórmula preestablecida y en relación a diferentes tipos o índices de referencia de carácter, bien fijos, bien variables.
La particularidad de esta permuta, y como la de otros tantos productos bancarios, gira en torno a los innumerables litigios en tribunales españoles durante los últimos años, y por ende sentencias, de los que ha sido protagonista. Las demandas presentadas contra swaps quedan fundamentadas tanto en la concurrencia de vicios del consentimiento, derivados, principalmente, de la falta de información recibida por parte de la entidad financiera correspondiente, como en error en el consentimiento y dolo, en su vertiente positiva u omisiva. Así pues, exponen tales demandas que las entidades bancarias tenían conocimiento, tanto por herramientas financieras propias, como por información facilitada por empresas como Reuters o Bloomerg, de la evolución futura del Euríbor en todas sus variantes. Este hecho, no pudiendo ser de otra manera, coloca en una clara posición privilegiada a la entidad bancaria frente al cliente minorista en lo referente a contratación de derivados financieros.
De igual forma, sostiene quien demanda, falta de información relacionada con conceptos altamente importantes como son los riesgos que de tal contrato deriven.
En relación a este asunto, y en virtud de lo dispuesto por diversas Directivas de la Unión se ha pronunciado, con fecha 11 de marzo de 2015, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –pronunciamiento que más adelante expondremos-. La primera de estas Directivas anteriormente mencionada recoge la prohibición de operaciones con información privilegiada, obligando así a los emisores de instrumentos financieros a hacer pública cualquier información que ostente el carácter de privilegiada, y que por tanto, directamente les afecte. Haremos referencia así, a cualquier información de carácter concreto que pudiera influir de forma apreciable en la cotización de los instrumentos financieros de los que se trate. La otra Directiva a la que el Altísimo Tribunal hace referencia sostiene que una información será considerada concreta cuando permita evaluar si la serie de circunstancias o el hecho que conforman su objeto puede tener un efecto sobre los precios de los instrumentos financieros a los que se refiere.
Y todo lo anterior, efecto de que entre 2006 y 2007 una sociedad francesa especializada en la inversión, concluyó con cuatro bancos, contratos de permuta de rendimiento total en relación con un total de 85 millones de acciones de una sociedad productora de materiales de construcción, confiriendo de este modo a la sociedad francesa una exposición económica a la segunda anteriormente mencionada. En 2007, la compañía francesa tomó oficialmente la decisión de transformar la exposición económica a la productora, en una tenencia física de títulos, lo cual la llevó a adquirir más de 66 millones de acciones de la productora (es decir, un 17,6 % del capital de esta sociedad).
Así pues, en el marco de una investigación sobre las condiciones del aumento de capital de la sociedad francesa en la productora, la Autoridad francesa de los mercados financieros (Autorité des marchés financiers, AMF) determinó que la primera había tenido desde el principio la intención de adquirir una participación significativa en el capital de nuestra segunda. Reprochándole la AMF no haber puesto en conocimiento del público ni las principales características de la operación financiera destinada a adquirir dicha participación ni la información privilegiada consistente en la realización de esa operación financiera. Se les impuso finalmente, tanto a la sociedad francesa como a su Presidente de Consejo, multa por la cantidad de 1,5 millones de euros.
Y a tenor de todo lo anterior y en materia que nos concierne, señala el Tribunal de Justicia que de las Directivas no se desprende que la información de carácter concreto o preciso sea únicamente aquella información que haga posible determinar el sentido que podría adoptar una variación del precio de los instrumentos financieros correspondientes. Sólo puede considerarse imprecisa la información vaga o general que no permita sacar ninguna conclusión sobre sus posibles efectos sobre el precio de los instrumentos financieros correspondientes.
Señala además a este respecto que un inversor razonable puede basar su decisión de inversión en una información que no le permita necesariamente anticipar la variación en un sentido determinado del precio de los instrumentos financieros correspondientes. Además, la creciente complejidad de los mercados financieros hace particularmente difícil evaluar de manera exacta el sentido en que pueden variar los precios de los instrumentos financieros. Si sólo pudiera considerarse que una información tiene carácter concreto o preciso cuando permita determinar el sentido de la variación de los precios de los instrumentos financieros correspondientes, quien la conoce podría utilizar como pretexto la incertidumbre al respecto para abstenerse de hacer pública determinada información y, de este modo, beneficiarse de ella en detrimento de los demás operadores del mercado.
Navas & Cusí Abogados.
