La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha emitido, en materia de publicidad de los productos y servicios de inversión, la Circular 2/2020 de 28 de octubre, cuyo contenido en su mayoría entró en vigor el pasado mes de febrero de 2021, aunque será en mayo del presente año cuando sea aplicable esta nueva normativa en su totalidad.
La citada Circular surge a partir del incremento que se ha producido en los últimos tiempos de la actividad publicitaria relativa a productos financieros complejos, y tiene como finalidad regular, y en consecuencia controlar, la publicidad utilizada por entidades sujetas a las actividades de supervisión de la CNMV. En concreto, se refiere a aquella publicidad que tenga como finalidad dar a conocer e incentivar la contratación de productos y servicios de inversión. Para ello, la Comisión ha apostado por la inclusión de una serie de medidas que pretenden garantizar que la publicidad en materia de inversión sea clara, suficiente, imparcial y no engañosa.
El objeto de esta Circular, -que viene impulsado por la la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión-, es desarrollar el contenido y el formato que deben respetar este tipo de mensajes publicitarios, incluyendo las reglas para el óptimo funcionamiento de los controles internos de las entidades, así como la obligación de registrar la publicidad que se emita. Por último, incluye el régimen aplicable en caso de que las entidades decidan adherirse voluntariamente a sistemas de autorregulación de la actividad publicitaria.
Para entender con más precisión las cuestiones y las novedades introducidas a través de la Circular 02/2020, responderemos a las siguientes cuestiones de manera ordenada:
¿Qué medidas incluye la Circular en materia de publicidad?
La CNMV, a través de la Circular 02/2020 pretende regular de manera exhaustiva el contenido y el formato que debe presentar todo mensaje publicitario en materia de inversión. Para ello, por medio de esta nueva normativa, se impone el deber de las entidades de ajustar su material publicitario a los siguientes términos:
En primer lugar, la entidad deberá describir la actividad que ésta desarrolla, debiendo tratarse de información clara, equilibrada, imparcial y no engañosa. Para ello, es un requisito imprescindible el uso de un lenguaje sencillo cuya comprensión resulte fácil para el consumidor, debiendo evitar en todo caso aquella información que sea ambigua, sesgada, incompleta o contradictoria que pueda inducir a confusión. La finalidad de estos criterios es la de evitar un contenido publicitario engañoso que pueda confundir al inversor.
También se requiere a la referencia expresa a documentos de información legal junto a la información que se publicite, así como a las áreas funcionales de la entidad responsables de la revisión interna de la publicidad. En esta misma línea, también es necesaria la descripción de los procedimientos y controles internos establecidos para proteger a los consumidores, y gestionar los riesgos derivados de la actividad publicitaria. Por último, la Circular incluye la prohibición expresa de emitir publicidad dirigida a inversores minoristas o al público en general de productos o servicios que no sean apropiados para clientes minoristas.
Dicho esto, conviene mencionar que, el responsable de aprobar la política de comunicación comercial de una entidad de inversión será el órgano de administración, que a su vez será el responsable de mantener la información debidamente actualizada y a disposición de la CNMV.
¿A qué entidades se les aplica lo dispuesto en la Circular?
La CNMV ha dispuesto a qué entidades les es de aplicación su contenido y además, ha incluido expresamente aquéllas a las que no se les aplicará. En concreto, estarán sometidas a esta normativa:
- Las empresas de inversión.
- Las entidades de crédito.
- Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva así como de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
- Las plataformas de financiación participativa.
- Cualquier parte interesada en una oferta pública de adquisición de valores o en una oferta pública de venta o suscripción de valores (a excepción de las reguladas por medio de Orden EHA/1717/2010).
- Cualquier otra entidad que realice por iniciativa propia o encargue a terceros actividad publicitaria sobre productos y servicios dirigida a potenciales inversores residentes en España.
Asimismo, deberá tenerse en cuenta que, la normativa emanada de la Circular también será de aplicación para aquellas entidades que operen en España con o sin sucursal, siempre y cuando estén autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado, así como cuando operen a través de un agente establecido en territorio nacional, o en régimen de libre prestación de servicios.
Frente a esto, conviene destacar que existen otras entidades a las que la normativa hace alusión expresamente, al no serles de aplicación la presente normativa. Nos referimos al Estado español, sus comunidades autónomas y sus entidades locales; cualquier otro Estado miembro de la UE; organismos públicos internacionales de los que formen parte uno o más Estados miembros de la UE; el Banco Central Europeo; los bancos centrales de los Estados miembros de la UE; así como personas jurídicas domiciliadas en el Estado español y creadas por una ley especial.
¿A qué instrumentos financieros le es aplicable la normativa de la Circular?
La presente circular especifica a qué instrumentos y servicios le es de aplicación la normativa en materia de publicidad que en ella se recoge. En concreto, dispone que la CNMV controlará el cumplimiento de la actividad publicitaria sobre los valores negociables (acciones y bonos); instrumentos del mercado monetario; acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva y en entidades capital-riesgo e inversión colectiva de tipo cerrado; contratos de opciones, futuros y swaps; instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito; y servicios y actividades de inversión y servicios auxiliares de inversión entre otros.
Por lo contrario, no se entenderá como información publicitaria las campañas corporativas que contengan información genérica sobre la entidad o su objeto social; la información que se le facilite a inversores institucionales; las publicaciones que emitan los expertos o analistas; así como la información precontractual o contractual facilitada por las entidades a sus clientes en el marco de la ejecución de una operación de inversión.
¿Cómo desarrolla la CNMV su función supervisora en materia de publicidad?
La Circular 02/2020 regula el procedimiento para requerir el cese o rectificación de la actividad publicitaria por parte de la CNMV. En concreto, la Comisión podrá solicitar a las entidades la remisión de información específica sobre las campañas o piezas publicitarias con el fin de valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos tanto en la Orden EHA/1717/2010 como en esta Circular.
Pues bien, si la CNMV apreciase incumplimiento en la actividad publicitaria de una campaña proveniente de una entidad de inversión, ésta será requerida por la Comisión debiendo responder a dichos requerimientos en un plazo de tres días hábiles. De esta manera se abrirá un expediente y, habiendo analizado el caso concreto, la CNMV informará a la entidad en cuestión de los desajustes que haya podido apreciar en su actividad publicitaria y, en el caso de que así lo considerase, exigirá el cese de la publicidad o su oportuna rectificación en todos o algunos de los términos publicitarios.
Si la CNMV finalmente exigiese a la entidad inversora la retirada o modificación de algunos o todos los términos de su actividad publicitaria, ésta deberá, en el mismo plazo de tres días hábiles, cumplir con dichas exigencias o, en el caso de que no estuviera conforme con la resolución de la Comisión, podrá presentar alegaciones contra esta en las que funde su objeción.
Por último, conviene mencionar que, en caso de incumplimiento por parte de la entidad de inversión, la CNMV, haciendo uso de su competencia sancionadora en los términos recogidos en el Capítulo I del Título VIII de la Ley del Mercado de Valores, podrá imponer una sanción a la entidad inversora que haya incumplido.
Otras novedades incluidas en la Circular.
- Registro de publicidad.
Otras cuestiones relevantes incluidas en la Circular, es la creación de un registro de publicidad que las entidades deberán mantener debidamente actualizado con el fin de que la CNMV desempeñe sus funciones de supervisión. En concreto, la Comisión verificará que la entidad en cuestión haya cumplido o no con las obligaciones en materia de publicidad, debiendo mantener el registro a su disposición durante un periodo de cinco años desde el inicio de la campaña publicitaria. Dicho esto, el meritado registro de publicidad deberá contener la siguiente información:
- Los datos generales de la campaña, entre los que deberán constar la fecha de inicio y fin, el ámbito territorial, la descripción del público objetivo, así como los medios de comunicación y soportes publicitarios utilizados para su difusión.
- Un ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje o formato, que hayan sido difundidos durante la campaña.
- Toda información de control sobre la campaña, es decir, tanto la documentación de revisión emitida por las áreas funcionales, y en su caso, copia de los requerimientos de la CNMV de cese o rectificación de las piezas publicitarias difundidas durante la campaña.
- Publicidad de los criptoactivos.
Otra cuestión que reviste de especial interés en la actualidad, y que también está relacionada con la regulación incluida en la Circular 02/2020, es el aumento sustancial de publicidad en materia de criptoactivos (criptomonedas y criptodivisas).
La relevancia de este asunto reside en que, los criptoactivos son un tipo de instrumentos de inversión con un arriesgado componente especulativo y con una volatilidad extrema, que se encuentran fuera del perímetro de la regulación financiera y, en consecuencia, están exentos de supervisión. La falta de control en esta materia ha derivado en el desarrollo de campañas publicitarias de criptomonedas cuyo contenido carecía de limitación alguna.
Pese a que ya existe una propuesta de Reglamento por parte del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos, también conocida como MICA (Markets in Crypto Assets); el Estado español ha abordado esta problemática concediendo a la CNMV facultades de control para supervisar la publicidad en esta materia. Todo ello ha sido posible gracias a la incorporación del artículo 240 bis en la LMV, a través de la vía de urgencia por medio del Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.
Por último, y sin perjuicio de que la CNMV esté trabajando en el borrador de una circular que regule sobre el control de la publicidad emitida en materia de criptoactivos, conviene mencionar que, a este tipo de instrumentos de inversión, a día de hoy, sí le son aplicables las disposiciones recogidas en la Circular 02/2020 en materia de publicidad.
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