Estamos acostumbrados a que la palabra “abusividad” pueda ser declarado solamente de cláusulas incluidas en contratos bancarios suscritos con consumidores.
Sin embargo, hoy nos han notificado una Sentencia en virtud de la cual se declara abusiva la cláusula de afianzamiento de un préstamo hipotecario suscrita por un Notario que actuaba en condición de empresario, convirtiéndose así en la primera sentencia del país en declarar la abusividad de esta cláusula, en el contexto descrito.
Se trata de la Sentencia 7/2018, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Palma de Mallorca, notificada al despacho Navas & cusí en fecha 16 de enero.
La cláusula controvertida: nulidad de cláusula de afianzamiento
La cláusula de afianzamiento es aquella en virtud de la cual un tercero, no deudor, presta fianza o garantía, al importe del préstamo otorgado.
Es muy común – y en muchos casos, como el presente, podemos hablar de condición sine qua non- que las entidades bancarias soliciten que una tercera persona (un familiar, amigo o administrador en caso de empresa) preste fianza para garantizar la operación. Esto es, en caso de que el deudor principal (ya sea consumidor persona física o empresa/rio) devenga insolvente o deje de pagar el principal, entonces se “activará” la figura de la fianza y entonces deberá responder éste ultimo por el capital pendiente.
Esta cláusula de afianzamiento viene acompañada por los llamados beneficios de excusión, división y orden, algo que la jurisprudencia ya ha declarado que puede resultar abusivo ya que esta renuncia a los derechos de fiador o avalista hace que el fiador se sitúe en la misma posición que el deudor principal, y la entidad bancaria puede ir contra el fiador sin pasar primero tan siquiera por el deudor.
La condición de Notario no ha impedido que una cláusula pueda ser declarada abusiva
La demanda fue interpuesta por un Notario, ejerciente, quien firmó junto con lo que eran sus dos socios (uno de ellos también notario), un contrato de leasing financiero con objetivos claramente lucrativos.
Sobre la condición de Notario, el juzgador de instancia ha dejado claro que este actuaba en calidad de empresario y que, además, éste conoce perfectamente y jurídicamente el significado de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división y ello por razón de su condición de jurista.
Una vez tenemos claro que el Sr. Notario actuó como empresario, la juzgadora ahora analiza en una larga sentencia, las condiciones por las que podría darle la abusividad de una cláusula.
Recordando así y haciendo un exhaustivo análisis de la jurisprudencia emanada por nuestro Tribunal Supremo (y concretamente la Sentencia de 3 de junio de 2016 y la Sentencia de 20 de enero de 2017), encontramos los dos motivos que pueden motivar la nulidad, por abusiva, de una cláusula suscrita entre una entidad y un empresario: la buena fe y el equilibrio entre las partes.
Cláusula abusiva por causar un desequilibrio entre las partes
En base a la estimación de la juzgadora de Palma de Mallorca, quien a su vez aplica las reglas de la sana crítica y facilidad probatoria, se concluye que la entidad bancaria condicionó desde un primer momento el buen término de la operación a la inclusión de la cláusula de aval solidario y se aseguró en base a su posición dominante el aseguramiento de su posición y resulto de la operación en cualquier caso mediante la cláusula de aval solidario, la cual no consta de forma fehaciente que hubiera sido negociada previamente.
La conclusión de lo anterior no puede ser otro que la declaración de nulidad, por ser abusivo y contrario a la buena fe establecida en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en conexión con el Código Civil español, de la cláusula de afianzamiento incluida en el préstamo hipotecario, con expresa condena en costas a la entidad financiera Banco Mare Nostrum S.A.
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