Durante mucho tiempo las consultas que recibimos los abogados especialistas en derecho bancario es si se debe reclamar o no reclamar el pago del IAJD si la cláusula de gastos hipotecarios es abusiva, a fecha de hoy (8 de noviembre de 2018) y después de la última decisión del Tribunal Supremo, desde Navas & Cusí queremos esclarecer este asunto.
Partimos de la hipótesis de un préstamo hipotecario de vivienda habitual donde el prestatario (persona que recibe el préstamo con obligación de devolverlo) tiene la condición de consumidor, ya que el fin del préstamo no es ninguna actividad empresarial o comercial del prestatario, sino adquirir la vivienda.
Préstamo en el que se contiene una cláusula que impone que “todos los gastos (notaría, registro e impuesto de AJD) deben de ser pagados por el prestatario consumidor”, cláusula de la que se pretende su declaración de abusividad por el desequilibrio que conlleva en perjuicio del consumidor adherente.
¿Se debe incluir o no en la demanda el importe del IAJD pagado por el consumidor para el supuesto de declararse la abusividad de la llama cláusula de gastos de la hipoteca?
La razón de la duda se explica por el siguiente relato de hechos (relato del que ya advertimos es “infinitamente esperpéntico”).
La primera Sentencia con trascendencia fue la 705/2015, de 23 de diciembre, del Tribunal Supremo, Sala primera, o Sala de la Civil, que determinó que la cláusula era toda ella abusiva, y que, ante la imposibilidad de integrarla para no favorecer al predisponente que utiliza cláusulas abusivas, el importe del impuesto de AJD que había pagado el consumidor debía ser reintegrado por el prestamista (banco o entidad financiero) junto con el resto de gatos.
Pero hubo uno segunda Sentencia, también del Tribunal Supremo, Sala primera o de lo Civil, que rectificó esa primera sentencia suya y determinó lo siguiente (Sentencia de marzo 147/2018, de 15 de marzo, de nuevo del pleno de 2018):
«en relación con el pago del Impuesto AJD, por la constitución del préstamo, el pago del IAJD incumbe al prestatario, pero sobre la base de la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario»
Por tanto, después de esta segunda Sentencia del Tribunal Supremo, la situación para la reclamación de gastos de hipoteca por abusividad de dicha cláusula permitía la restitución de todos los gastos (notaría, registro), excepto el IAJD, si bien con base en la constante Jurisprudencia de la Sala 3ª, que es la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, solo siete meses después de la Sentencia del TS de la Sala de lo Civil llegó la la “Efímera Sentencia”, de la Sala de lo Contencioso, esto es, la Sentencia del TS, 1505/2018, de 16 octubre, Sala 3ª, de la Sección 2ª, que anuló el artículo 68.2 del Reglamento sobre el impuesto de AJD, que es el que impone la obligación de pago al prestatario, y lo hizo sobre la base de un cambio de jurisprudencia, consistente en entender que en el caso de un préstamo con garantía hipotecaria, dicha garantía se constituye en beneficio del banco acreedor y por ello es éste el que tiene que pagar dicho impuesto.
En definitiva, la Sentencia del 16 de octubre de la Sala 3ª del TS (de lo Contencioso Administrativo), concretaba y afectaba a la Sentencia de 15 de marzo de la Sala primera (de lo Civil) de este mismo año, lo que determinaba que en el caso de fuese declaraba abusiva la llamada cláusula de gastos de la hipoteca, el banco tendría que devolver también el importe de dicho impuestos al consumidor.
Sin embargo, el pasado martes 6 de noviembre del 2018, la Sala Tercera del TS ha anunciado, por 15 votos a 13, cambió de nuevo el criterio jurisprudencial y que el pago del IAJD corresponde al prestatario. Pero esta Sentencia, todavía “non nata”, de la que no se ha redactado ni publicado texto, ya es irrelevante porque sin conocerse todavía su contenido ya ha llegado la quinta rectificación: el Decreto Ley que anunció ayer el Gobierno para que el pago del IAJD se realice por el prestamista acreedor (esto es, del banco o entidad financiera).
Las claves van a radicar especialmente en lo que se establezca en dicho Decreto-Ley respecto del fundamento para que sea el banco prestamista y no el consumidor prestatario quien tenga que pagar el IAJD, porque ese mismo argumento se podrá utilizar para justificar la nulidad de la cláusula respecto del IAJD por el desequilibrio en perjuicio del consumidor de la normativa que regula en España el IAJD.
Todo ello, sin perjuicio de que la Sentencia que aún no ha publicado el Tribunal Supremo Sala tercera (la de 15 votos a 13 de esta semana) termine con toda seguridad en el Tribunal Constitucional o en el TEDH, y con la certeza, también casi absoluta, tal y como ocurrió con las cláusula suelo, que se va a plantear cuestión prejudicial al TJUE y que dicho Tribunal, en atención a su consolidada doctrina sobre cláusulas abusivas y, sobretodo, en que el beneficiario de la hipoteca es el banco, posiblemente concluya que la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva lleva implícita la devolución del IAJD.
En conclusión, la prudencia aconseja esperar al próximo sábado y leer con atención la Exposición de Motivos, aunque ya existen en estos momentos argumentos sólidos para incluir, en todo caso, el importe del IAJD en las demandas de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos de hipoteca, ya que todavía quedan muchas batallas legales y judiciales, especialmente por el TJUE, que es quien terminará decidiendo si no lo hace antes el Tribunal Constitucional
Desde nuestro despacho de abogados Navas & Cusí le recomendamos que nos consulte cualquier inquietud que pueda tener sobre el IAJD o también en el caso de tener cláusulas abusivas, puede hacerlo a través de nuestro formulario de contacto o llamando al 915 76 11 50
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