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Swaps y conflictos de intereses. Supuestos de contratación antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID.

Swaps y conflictos de intereses. Supuestos de contratación antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID.
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En reciente Sentencia 402/2014, de fecha 8 de octubre de 2014, la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha anulado la colocación de un ‘swap’ del Banco Sabadell a una pequeña empresa.

En este supuesto, el Director de la sucursal había sido advertido por parte del Banco de España de las previsiones bajistas en los tipos de interés en el corto y medio plazo. Por lo tanto, nos encontramos frente a un claro conflicto de intereses y en este sentido, el Real Decreto 629/1993 , de 3 de mayo, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008 -sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios-, incorporaba como anexo un código general de buena conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

swapsPrecisando además el Real Decreto que la información suministrada a la clientela debe ser clara, correcta, precisa y suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

El citado Real Decreto 629/1993 obliga a priorizar el interés del cliente a las entidades puesto que al actuar deben emplear la máxima diligencia y transparencia, cuidando los intereses del cliente como si fueran propios.

Algo especialmente relevante del fallo de la Sala es que se plantea qué sucede cuando el contrato se suscribe antes de que fuera de aplicación la normativa MiFID. Pero el Tribunal considera en este sentido que la obligación de información ya existía estando vigente la Ley 24/1988 y que aunque bajo dicha normativa no se establecía la obligación legal de efectuar la evaluación de conveniencia y de idoneidad, introducida en el artículo 79 BIS de la Ley 47/07.

Sin embargo, tal y como establece la Audiencia Provincial de Barcelona, la normativa anterior imponía unos concretos deberes de información a las entidades financieras, que esencialmente eran coincidentes con los resultantes tras la trasposición de la Directiva MiFID.

En este sentido, es preciso destacar la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que establece que: “El deber de informar al cliente antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, es consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que contiene el artículo 7 del Código Civil, y el hecho de que la normativa anterior no le impusiera expresamente a la entidad demandada ofrecer simulaciones, no significa ni puede concluirse de ello, que estuviera exenta de efectuarlas, pues tal obligación se deriva de la propia complejidad del contrato.”

En el presente caso analizado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Banco Sabadell ofertó el ‘swap’ al demandante, un cliente minorista, como un producto adecuado para evitar el perjuicio derivado de una subida de los tipos de interés aplicables a su póliza de crédito, sin informarle antes de la contratación sobre los riesgos asociados al ‘swap’.

Así, en el presente caso se ofertó el ‘swaps‘ como un producto adecuado para evitar perjuicios ante una subida de tipos de interés sin informarle al cliente de los riesgos, características o alternativas.

En conclusión, en el presente supuesto considera la Sentencia de la Audiencia Provincial que el Banco Sabadell no ha acreditado que el representante legal de la entidad demandante recibió la información que debía haberle suministrado la entidad bancaria en base a las obligaciones establecidas por la Ley del Mercado de Valores 24/1998 y el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, deberes vigentes en el momento de suscripción del producto.

Además, tal y como ha señalado la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014: “La existencia de esos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pero si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y le entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratando en qué consiste el error, le es excusable al cliente.”

En función a todo lo dispuesto anteriormente, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que se cumplen todos los requisitos para estimar la anulación del contrato por error en la formación y prestación del consentimiento, tratándose en este caso de un error esencial por carecer la cosa o su objeto de las cualidades y prestaciones esperadas.

Navas & Cusí Abogados.