El aval o la fianza es una garantía por la cual una persona distinta del deudor se obliga a responder con su patrimonio de un eventual incumplimiento del deudor. Por ello, el aval y la fianza se califican como garantías personales.
El avalista como consumidor
El avalista de una sociedad o el fiador de un empresario, cuando no tienen la condición de comerciante ni forman parte del entramado societario o empresarial, como es el caso de los padres o familiares, tienen la condición de consumidor y ello a pesar de que las sociedades de capital o el empresario no se benefician en nuestro Derecho de la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a los consumidores respecto de aquellas condiciones generales del contrato que contienen cláusulas abusivas.
La condición de consumidor del fiador que no forma parte del entramado de la empresa o sociedad determina que los deberes de transparencia y la protección frente a las cláusulas abusivas pueden beneficiar a dicho fiador o avalista a pesar de la sociedad o el empresario no gozaría de dichos beneficios.
¿Qué dice la Ley?
En ese sentido, conviene recordar que nuestro concepto legal de consumidor es el que se deriva del Texto Refundido de la vigente Ley de consumidores (en concreto, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) en su artículo 2, cuando señala que:
«A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.»
En esa misma línea, el considerando (17) de la Directiva 2011/83/UE, que literalmente dice:
«La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas “que actúan fuera” de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor».
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de consumidor
El mayor impacto en este reconocimiento de la aplicación de los controles de transparencia y contenido o abusividad a fiadores que tienen la condición de consumidor es gracias a una Sentencia del TJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcău e Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros) –por el que se resuelve la petición de decisión prejudicial acerca de si la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.
Sobre dicha cuestión, el TJUE resuelve en los parágrafos 20 al 29 (después de citar su propia doctrina en las sentencias Šiba, C 537/13 –Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 –-; Dietzinger, C 45/96 -) que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la Directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, resultando que;
«dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (párrafo 25).
En definitiva, a la cuestión de si puede considerarse consumidor al fiador de un profesional, a pesar de que el contrato de garantía o fianza sea accesorio al contrato principal, la respuesta del TJUE es afirmativa, al considerar el Tribunal Europeo que estamos ante contratos diversos desde el punto de vista de las partes contratantes, toda vez que la fianza se perfecciona entre sujetos distintos de quienes son parte en el contrato principal, y;
«por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza» (párrafo 26).
resultando que;
«en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado» (párrafo 29).
Por ello, la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 1, establece que esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, “fiadores o garantes”, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.
Además, artículo 14 LRCCI, punto 4, establece la obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario, previstas en la presente Ley, se extenderán a toda persona física que “sea fiadora o garante del préstamo”.
Por tanto, el fiador que actúa fuera de la actividad del deudor principal puede tener la condición de consumidor y beneficiarse de la protección de la transparencia, lo que implica conocer los principales riesgos económicos y jurídicos de su condición de fiador, y saber si su fianza o aval es o no solidario y si se pierde o conserva los beneficios como los de excusión y división; cuestiones que exigen un especial deber de transparencia, a parte de los beneficios que puede conseguir con la nulidad de las cláusulas abusivas que afecten a su contrato de fianza.
Por ello, lo mejor es contar con un asesoramiento experto y ver las peculiaridades del caso, asesoramiento como el que ofrece Navas & Cusí, despacho de abogados especializado en Derecho bancario y Derecho de la Unión Europea. Puede ponerse en contacto con nosotros rellenando el formulario de contacto o llamando al 915 76 11 50
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