¿Qué es un swap de una hipoteca?
Entre las distintas modalidades de swap, una habitual fue la que se formalizó con ocasión de la constitución de contratos hipotecarios de tipo variable, ya fuese con un consumidor, normalmente cuando constituía una hipoteca sobre su vivienda habitual, ya fuese con un empresario, que hipotecaba bienes propios o de la empresa o institución para conseguir financiación para su actividad comercial, empresarial o no particular.
Este producto complejo se comercializaba con la más absoluta falta de transparencia, y se ofrecía o presentaba por las entidades financieras al destinatario como “un seguro” de cobertura el riesgo frente a una hipotética subida de tipos de interés, curiosamente cuando se tenía la previsión de que estos bajasen como así aconteció. Por tanto, tras un leve saldo en favor del adherente del swap, al poco se tenían que pagar cantidades muy elevadas, debido a la fuerte caída de los tipos de interés y, además, tenía una comisión de cancelación abusiva y muy elevada, de la que tampoco se había informado al adherente.
Motivos por los que el Swap es un producto complejo y porqué no es para todo tipo de perfiles
Más allá de que haya que hacer un estudio del caso concreto, y que en el caso de que el adherente sea consumidor la defensa es mucho más sencilla, al permitir la aplicación de la normativa de consumo, todos los casos de este tipo de swaps tienen acogida en la doctrina del tribunal Supremo sentada en la Sentencia 5 de octubre de 2016. En ella se establece que:
“Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de «swaps» de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión.
Así y según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes –que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión.
Además, el TS ha declarado “que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. (sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo, entre otras).
También ha declarado el Supremo que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap, pues «la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» (sentencia 689/2015, de 16 de diciembre).
En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco.
En este sentido, el TS ha declarado también que las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia.
Además, en cuanto a las condiciones que debe reunir la información ofrecida por el Banco a los clientes, el TS establece en esta Sentencia de 5 de octubre de 2016: “Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio.
No se trata además de que la entidad bancaria predisponente pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.”
Todos estos argumentos son extrapolables a la mayoría de los casos de contratación de swaps en el que falta el control de transparencia, cuya ausencia, en el sentido indicado por el Tribunal Supremo, supone la nulidad del contrato de Swap con la obligación de restituir las cantidades derivadas del mismo.
En el bufete Navas & Cusí Abogados contamos con especialistas en Derecho Bancario y Financiero que pueden ayudarte si eres afectado por Swap o permuta financiera, puedes ponerte en contacto con nosotros rellenando nuestro formulario de contacto o llamando al 915 76 11 50
