El pasado 19 de junio de 2.024 se publicó en el Diario Oficial de la Comunidad Europea el Reglamento 2024/1624 de 31 de Mayo relativo a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (en adelante, el Reglamento 2024/1624).
Esta norma trata de armonizar un sistema disperso , fruto de la necesaria (y en ocasiones dilatada) trasposición de sucesivas Directivas comunitarias (2005/60, 2015/849, 2018/843) en la materia en los diferentes Estados de la Unión .
Cuando hablamos de “prevención” y “blanqueo de capitales” ciertamente tomamos conciencia de la relevancia de la materia.
Desde el punto de vista teórico, atendiendo a la finalidad perseguida nada habría que objetar a la articulación efectiva de una serie de herramientas en el seno del sistema financiero por parte de las entidades financieras con el fin de evitar el uso de dicho sistema con fines ilícitos.
Dicho esto, la aplicación de las denominadas “medidas de diligencia debida” con respecto al cliente implica- dejemos claro este extremo- asumir y materializar un variado elenco de comprobaciones, averiguaciones y evaluaciones (identidad cliente y beneficiarios, índole de negocios, antecedentes, perfiles empresariales, análisis del riesgo, de la naturaleza de la operación, etc). Las entidades financieras, todo y su naturaleza de operadores privados, se convierten, por delegación, en vigilantes o custodios públicos del sistema.
El quid del problema radica en que son las propias entidades financieras quienes, directamente o a través de servicios subcontratados, ejecutan tales medidas sin que el cliente- más allá de facilitar la información que eventualmente se le requiera- tenga ningún poder de participación.
Según el Reglamento 2024/1624, cuando una entidad financiera no “pueda” cumplir con la aplicación de las medidas de diligencia debida hacia el cliente se abstendrá de efectuar operaciones o de establecer relaciones de negocio o inclusive está facultada para poner fin a la relación de negocios, pudiendo igualmente poner en conocimiento de las autoridades de prevención de blanqueo (en España, el SEPBLAC) una operación sospechosa en relación con el cliente.
Nada tendríamos que reprochar si la “imposibilidad” de la entidad financiera obedece, propiamente, a una dificultad insuperable desde la perspectiva de la propia lex artis que se le supone a la propia entidad y de los medios personales y/o materiales que igualmente posee.
Obviamente, “imposibilidad” no puede equivaler a “molestias” propias derivadas de la implementación de un sistema de control de blanqueo o a conductas negligentes.
Tampoco sería reprobable que la entidad financiera tomara la decisión de bloquear temporalmente determinadas operaciones del cliente mientras no se cumplimentaran los requerimientos de información. Al fin y al cabo, es el propio cliente quien propicia esta situación.
La problemática, no obstante, se agudiza cuando, de manera súbita, sin ser informado de las averiguaciones practicadas hasta la fecha, el cliente (un cliente, un empresario que cumple escrupulosamente sus deberes fiscales y sociales,) se encuentra con el bloqueo total de sus cuentas que impide toda operativa.
El empresario no puede recibir un solo céntimo del sus clientes.
Tampoco puede ingresar importe alguno. En estos casos el empresario no sale de su asomo: está siendo permanentemente fiscalizado por las autoridades públicas fiscales. No obstante, es un sujeto privado, una entidad financiera, quien dispone de un poder omnímodo para, de un modo abrupto, poner fin a toda su operativa económica
El legislador comunitario parece haber dirigido toda su atención a la función preventiva del blanqueo, sin desarrollar mecanismos adecuados de control frente a disfunciones que pueda generar “la aplicación des-controlada de las medidas de control”.
Existen, en todo caso, dos límites: la motivación y la proporcionalidad de las medidas
-El propio Reglamento 2024/1624 reconoce la exigencia de MOTIVACION de todas aquellas decisiones adoptadas por las entidades financieras que hayan decidido unilateralmente no entablar una relación de negocios con un cliente potencial o poner fin a la misma.
Y todo ello, con el fin de permitir a las autoridades de supervisión “evaluar si las entidades obligadas han calibrado correctamente sus prácticas de diligencia debida con respecto al cliente”.
En este sentido, el Banco de España ha publicado en su Memoria del año 2020 una serie de criterios comunes de buenas prácticas bancarias.
Según el Banco de España, las entidades financieras han de apreciar, manifestar y acreditar ante el Banco de España la concurrencia de un riesgo efectivo y real de blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo por parte del solicitante de la cuenta. No bastaría una alusión genérica a razones derivadas de la normativa de prevención de blanqueo de capitales
-Al margen del deber de motivación, el Reglamento 2024/1624 en numerosos apartados aboga por un sistema de prevención en el que las medidas de diligencia debidas adoptadas por las entidades financieras sean efectiva y materialmente PROPORCIONADAS a los riesgos que plantean.
No obstante, queda una tarea pendiente postergada al año 2.026: la elaboración de un proyecto de normas técnicas (una especie de Código Unificado) que permita standarizar a las entidades financieras el procedimiento normalizado, simplificado y reforzado de diligencia debida.
En el interin, hasta el desarrollo de este Código el número creciente de reclamaciones derivadas de una aplicación inmotivada o desproporcionada de las medidas de diligencia debida por las entidades financieras está evidenciando las disfunciones del propio sistema.
Ante estos casos, se impone la reacción inmediata de los clientes damnificados: tanto en vía extrajudicial como judicial, con el fin de evitar que la aplicación de las medidas anti-blanqueo conduzcan al cierre de la actividad económica.
Ya existen antecedentes: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de marzo de 2.016, en varios apartados (nº 87, nº 103, nº 105, nº 106, nº 107 y nº 109) ha venido exigiendo en todo caso que las medidas de diligencia debida de las normas de prevención de blanqueo respondan siempre a situaciones de riesgo concreto, no hipotéticos, y que, en todo caso, resulten proporcionadas.
La asistencia letrada en todos estos casos es imprescindible. Hay que reaccionar jurídicamente antes de que sea tarde.
En Navas Cusí Abogados contamos con abogados expertos en Derecho Comunitario que podrán analizar su problemática y brindar el necesario asesoramiento.