A tenor de lo introducido por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en concreto dentro del art. 10. Bis 1, se entenderá por abusiva aquella cláusula no negociada, que en contra de las exigencias de buena fe, perjudiquen al consumidor, por encontrarse el mismo en una situación de inferioridad o desequilibrio y en lo referente a derechos y obligaciones de las partes. Y cierto es, que pese a no existir noción capaz de definir con precisión tal concepto, la doctrina, en sus diversas orientaciones, parte siempre del abuso en el ejercicio de los derechos (art. 7 Código Civil).
Así, la investigación del juez será la que finalmente, y con alto grado de probabilidad, determine la existencia de cláusulas potencialmente abusivas. Y ello, desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentenciara con fecha 21 de Enero de este mismo año, que los jueces españoles ostentaban la potestad de anular cualquier cláusula hipotecaria que considerasen abusiva.
Por tanto, de la definición de cláusula abusiva, se desprenden las siguientes características:
- Tal clausulado debe no haber sido negociado de forma individual. Esto supone que el contenido de la misma debe haberse decidido de forma unilateral por una de las partes, y sin previa negociación de la contraria.
- Causa desequilibrio en los derechos y obligaciones devenidos del contrato. Siendo que, el principio de igualdad en las posiciones jurídicas queda indiscutiblemente violado.
- Perjuicio de consumidor, derivado principalmente de la falta de información y transparencia exigibles por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Esta misma ley declara la necesidad, y como exigencia formal, de ayudar al consumidor a formar con conocimiento su voluntad contractual, y a través de concreción, claridad y sencillez.
- Contrario a las exigencias de buena fe. Y por tanto, contrario al principio general de buena fe contractual, consagrado en el art. 1.258 Código Civil al afirmar que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” Así, en los contratos de crédito al consumo, la buena fe extiende su ámbito de aplicación hasta llegar incluso a ser causa de rescisión de contrato.
Y es por todo lo anterior, y ante la gravedad del asunto, que el Tribunal Supremo determina una serie de razones por las que cualquier contratante afectado por dichas cláusulas abusivas, puede declarar nulo un contrato establecido con cualquier entidad y por mala praxis bancaria. Entre ellas:
- Oscurecer la verdadera naturaleza del producto ofertado, por parte del personal de la entidad, así como los riesgos derivados de la adquisición.
- Omisión de comparativa clara, precisa y comprensible, entre el producto ofertado y otros de la propia entidad, aconsejables para el cliente y por su clasificación.
- Y en lo referente a clausula suelo, la afirmación por parte de la entidad bancaria de que la fijación de un suelo hipotecario, fija automáticamente un techo.
