La economía española se halla plenamente integrada en la actualidad en un mercado único bajo un conjunto de libertades básicas derivadas de la incorporación de España a la Unión Europea, y que forman parte del propio Tratado Fundacional de la misma. De entre las más relevantes destacamos una: la libre circulación de capitales. Gracias a la misma, desde hace casi cuarenta años, han sido muchos los inversores foráneos comunitarios que han terminado por tomar el control de muchas compañías mercantiles españolas en diferentes sectores (agroalimentario, telecomunicaciones, medios de comunicación, etc). No obstante, este proceso de liberalización no ha sido tan progresivo como pudiera pensarse, habiendo experimentado- permítasenos la expresión- algunos retrocesos.
Efectivamente, hasta el estallido de la crisis sanitaria Covid-19 podemos hablar de una senda continuada hacia el levantamiento de las trabas a la inversión extranjera extracomunitaria bajo el contexto de una globalización, de los postulados liberales de la OCDE y la defensa a ultranza de los postulados capitalistas. Tradicionalmente, la normativa de inversiones extranjeras focalizaba sus esfuerzos en controlar y evitar la entrada de socios extranjeros (comunitarios o extracomunitarios) en sectores vedados a la libre inversión (es el caso de la Defensa Nacional o en tecnologías de doble uso civil-militar). El reconocimiento en este caso del interés en preservar los intereses de Estado era y ha sido innegable en esta área.
Impacto de la pandemia y reformas legales
Sin embargo, la propia virulencia de la citada pandemia hizo temer a los distintos países de la Unión el “aterrizaje no deseado” de capitales extranjeros, bajo la coyuntura de un desplome generalizado de valores de algunas compañías (especialmente las más castigadas por el schok sanitario) y justificó la introducción de una serie de medidas de protección, que en la práctica reimplantaban la “potestad de veto” de los Gobiernos ante determinadas operaciones de toma de control de capital. Con el fin de dar una respuesta a esta situación, la Ley 19/2003 de inversiones extranjeras experimentó una reforma muy importante en su articulado (art 7 bis), auspiciada por el Real Decreto Ley 8/2021 dictado por el Gobierno Central, prorrogado y modificado en varias ocasiones.
Bajo este paraguas interventor, determinadas Ofertas Públicas de Adquisición (conocidas como OPAs), esto es, oferta de compra dirigida a los accionistas de las sociedades cotizadas por un precio atractivo, o las propuestas de acuerdos fusión entre dos compañías (por absorción de la extranjera o por creación de una nueva entidad resultante de la unión de las compañías fusionadas) antes de someterse al control, en su caso, de la CNMV/ESMA, del Banco de España o Central Europeo, de la CNMC /Comisión Europea, están sujetas a un control adicional. Con el pretexto de la citada coyuntura temporal excepcional se habilitó al Gobierno central para condicionar y someter a autorización gubernativa previa (veto), en expediente administrativo tramitado al efecto, la materialización de determinadas inversiones en determinados sectores.
Medidas proteccionistas y su extensión
No obstante, tales medidas proteccionistas, nacidas con una vocación supuestamente temporales se han venido prorrogando oficialmente y mantenido más allá del episodio Covid 19. El régimen excepcional se mantendrá en vigor, al menos, hasta diciembre del año 2024. Según estadísticas oficiales, durante los años 21, 22 y 23 el número de expedientes de autorización administrativa de inversiones extranjeras se han triplicado: han pasado de 29 a 97.
Si bien es cierto que la existencia de límites y condicionantes a la inversión extranjera ha sido un tema siempre recurrente a explotar por los portavoces gubernamentales, en los últimos tres años observamos un creciente intervencionismo económico. Ciertamente, el contexto de una confrontación bélica (caso de la invasión de Ucrania por Rusia) y la evidencia de movimientos transnacionales de capital (respaldados en ocasiones por fondos soberanos de otros países) ha dado alas a los partidarios de mantener y revitalizar las medidas proteccionistas que se creían desterradas.
Intervención estatal y protección del inversor
En la actualidad, un inversor minorista desayuna prácticamente a diario bajo unos nuevos titulares que advierten de la intención de la compañía A del país B en la toma de control del capital de algunas compañías nacionales. La primera reacción de los portavoces gubernamentales suele ser la invocación de “intereses nacionales” para detener la operación. Ha habido casos muy relevantes (vgr OPA de Gas Natural sobre ENDESA), que tras numerosos avatares concluyeron, con intervención de la Comisión Europea y advertencia de sanción, en una dirección diametralmente distinta a la esperada inicialmente.
No obstante, la voracidad “protectora” ha ampliado el ámbito de control más allá del umbral tradicional y amplía- más allá de sus ámbitos y límites naturales- la protección sectorial: de infraestructuras y tecnologías que sean considerados críticos, del suministro de servicios considerados esenciales, de la tutela de los datos personales, de los medios de comunicación. La cláusula de salvaguardia de la seguridad, la salud y el orden público adquiere un papel preeminente. La normativa en ocasiones se centra en aspectos cuantitativos (importe de la inversión) para declarar exenta la operación en vez de centrarse en el ámbito propio sectorial. Y no solamente se centra la atención en la compra de compañías mediante el acceso al capital. También se ocupa de controlar la compra de negocios o activos estratégicos.
Cuando estas medidas neoproteccionistas se consideran insuficientes, es el propio Estado, a través de la SEPI, la sociedad estatal holding, quien toma la decisión de entrar en el capital social de la empresa nacional (v.gr Telefónica de España, S.A) con el fin de participar directamente en las tomas de decisión del órgano de administración y en la Junta de accionistas de la compañía, hacer valer blindajes estatutarios, y crear-en definitiva- un núcleo accionarial siempre atento a eventuales operaciones de toma de control societario de un tercero. El problema, no obstante, suele radicar en los cientos de miles de accionistas, generalmente pequeños inversores, que en muchas ocasiones ven bloqueada la oportunidad de obtener plusvalías a resultas de la operación de entrada del socio foráneo. En otras ocasiones, la toma de control- de ser autorizada- termina con una exclusión de la cotización, perdiendo de este modo el atractivo de la liquidez y revalorización de la inversión. En todos estos casos, resulta imprescindible contar con el correspondiente asesoramiento de profesionales del Derecho, especialmente en áreas especializadas de Derecho Comunitario, Derecho Mercantil y Administrativo que asistan al accionista en el ejercicio de sus derechos económicos y políticos.
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