El Preámbulo del Real Decreto-ley nº 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, exponía l os objetivos que perseguían las medidas de garantía de liquidez. A grandes rasgos, su principal objetivo se dirige a sostener la actividad económica de las empresas y autónomos ante las dificultades derivadas de la crisis sanitaria del Covid-19.
Esta normativa regula en su art. 29 la aprobación de una línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos. El primer apartado aclara cuál es la finalidad de esta línea de avales, señalando lo siguiente:
“1. Para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del Covid-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos a empresas y autónomos para atender sus necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez”.
El anterior precepto deja claro el carácter finalista de la financiación concedida bajo la cobertura del RD-L 8/2020. Idéntica conclusión alcanzamos con el RD-L 25/2020, de 3 de julio, indicando que “con el fin de fomentar la recuperación económica del país, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades financieras supervisadas a empresas y autónomos para atender, principalmente, sus necesidades financieras derivadas de la realización de nuevas inversiones”.
De tal modo, puede decirse que el destino de la financiación concedida al prestatario puede resultar relevante en caso de concurso. Concurrir en una situación de insolvencia en la fecha en que el deudor recibió financiación ICO puede tener trascendencia en el momento de calificar los créditos.
Esto puede ser así en caso de que el nuevo endeudamiento del préstamo ICO suponga un agravamiento culpable de la insolvencia, tal y como expone el art. 442 TRLC. En los últimos años, desde la crisis sanitaria, se ha acentuado la posibilidad de abuso de derecho y fraude de ley en que podría haber incurrido el deudor que demoró la presentación de la solicitud de concurso, bajo la cobertura de la moratoria concursal.
Según un sector mayoritario, se sostiene que la calificación de los créditos será el momento en el que evaluar la actuación de aquellos deudores que, durante la vigencia de la moratoria, no acudieron al concurso y agravaron su insolvencia, contrayendo nuevas obligaciones, a pesar de la inviabilidad del proyecto empresarial.
Es más, de acaecer la declaración de concurso, la situación patrimonial del deudor empeoraría aun más en el momento de recibir la financiación ICO, dado que los actos dispositivos que pueda realizar con la misma pueden perjudicar el derecho rescisorio de los acreedores.
Si bien es cierto que el acceso a las líneas de avales se encontraba supeditadas a ciertas condiciones, entre ellas, la firma de una declaración responsable en la que el solicitante manifestara que no se hallaba en situación de insolvencia ni en concurso de acreedores. Pero, en la práctica, las entidades financieras por el propio ICO toleraron que todo se redujera a la mera suscripción y firma de una serie de documentación, formalmente requerida para la obtención de esta financiación, aunque sin ningún tipo de control sobre la veracidad de las manifestaciones realizadas en relación a la situación patrimonial real del suscriptor, a su viabilidad o al destino que pretendía dar a la financiación.
En caso de concurso del deudor avalado, si los recursos recibidos por la financiación ICO sirvieron para satisfacer pasivos preexistentes, permaneciendo otros insatisfechos, la administración concursal analizará si dichos pagos supusieron una vulneración de la parte crediticia. De ello dependerá el éxito de su acción rescisoria, dado que el perjuicio guarda relación con el principio de paridad de trato, es decir, que el pago de una obligación vencida y exigible, desatendiendo la satisfacción de otras deudas que reúnen estos atributos, favorece a un acreedor en detrimento del resto.
¿Qué aspectos toma en consideración la AC para apreciar un perjuicio para la masa activa del concurso?
Se trata de un “sacrificio patrimonial injustificado”, y requiere para su apreciación:
- Una minoración del valor del activo sobre el que se constituirá la masa activa.
- Inexistencia de justificación de tal minoración.
Ahora bien, esta cuestión se encuentra sujeta a la casuística del cada caso, siendo necesario evaluar las circunstancias y el contexto en el que se produjo l acto dispositivo cuya rescisión se pretenda. En este sentido, tal y como señala la STS de 8 de noviembre de 2012, “hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto de habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha”.
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