El artículo 51 de la Constitución Española reconoce expresamente la necesidad de defender a consumidores y usuarios. En igual medida se pronuncia la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, la Directiva 93/13 CEE o el TRLGDCU.
En este sentido la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, y conforme a criterio de Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establece los requisitos indispensables para considerar que una cláusula es considerada condición general de la contratación. Entre los mismas encontramos; contractualidad, predisposición, imposición y generalidad.
Dicha normativa faculta para que el consumidor pueda instar la nulidad por la abusividad de cualquiera de las clausulas que no sean claras, concretas sencillas y sobretodo, transparentes.
Si bien, dicha abusividad habrá de analizarse conforme a la Directiva sobre líneas mencionada y el TRLGDCU. Esta última contempla como cláusulas abusivas todas aquellas “estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes”.
Cuando hablamos de nulidad de aval o afianzamiento, nos estamos refiriendo a cláusulas o condiciones generales de la contratación incluidas en escritura de préstamo hipotecario en tanto en cuanto reúnen todos y cada uno de los requisitos que constan ut supra.
Fruto de lo anterior es que afirmamos que dicho clausulado, y teniendo en cuenta que con más o menos detenimiento se leyó en Notaría, supera el primer control que la Jurisprudencia española establece, cual es, de incorporación.
Si bien, no puede decirse que dicho clausulado supere el control de transparencia, entre otras cosas, porque el cliente al firmar dicha estipulación no es consciente de los efectos e implicaciones que dicha firma conlleva, sobretodo en términos jurídicos y económicos. Así, no es consciente de que en caso de impago, y mediante la renuncia a los derechos de orden, división y excusión, se situará en la misma posición que el deudor principal, pudiendo la entidad bancaria dirigirse indistintamente contra este último o contra el hipotecante no deudor.
En consecuencia, y siendo que el cliente desconoce dichas implicaciones, es que es necesario declarar nulas las cláusulas de afianzamiento y responsabilidad ilimitada de la parte deudora, en tanto en cuanto son del todo abusivas.
