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Los contratos por diferencias (CFD, por sus siglas en inglés) son contratos de derivados, en los que un inversor y una entidad financiera acuerdan intercambiarse la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de un determinado activo subyacente.

Se trata de productos no estandarizados, por lo que el inversor debe considerar los riesgos específicos que pudieran presentar en cada caso. Además, se trata de productos apalancados que pueden ocasionar grandes pérdidas, que pueden llegar a ser incluso superiores al capital inicial desembolsado.

Normativa de la Unión Europea

La regulación bancaria por parte de la Unión Europea se ha venido desarrollando a lo largo de los últimos años, con la finalidad de proteger a los inversores, y de garantizar una regulación uniforme y común para los servicios financieros prestados en todos los Estados Miembros.

En concreto, en el año  2007, entró en vigor la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID I), cuya regulación se perfeccionó en el año 2014 con la Directiva  2014/65/UE de 15 de mayo de 2014, también conocida como MiFID II. Esta normativa se aplica a mercados regulados, empresas de inversión e instituciones de crédito, cuando se prestan servicios de comercialización de productos de inversión. Dicha regulación exige a las empresas de inversión recabar, por medio de tests, información suficiente a sus clientes en aras a prestar un servicio de calidad. En concreto, se requiere recabar información relevante como la experiencia inversora previa; la formación académica; la situación patrimonial;y  los objetivos de inversión.

No obstante, en el ámbito de los CFD, resulta destacable la Decisión nº 2018/796, emitida por la Autoridad Europea de Valores y Mercados de fecha de 22 de mayo de 2018. En la misma la ESMA alega que, los CFD son productos complejos que presentan un riesgo intrínseco y que habitualmente se comercializan con fines especulativos.

En concreto la autoridad europea alega que, la naturaleza compleja de estos productos se pone en relación con las técnicas de comercialización agresivas a las que están expuestas los clientes minoristas que, junto a una generalizada falta de información transparente, resulta difícil que clientes con perfiles conservadores comprendan realmente los riesgos subyacentes que incardinan los CFD.

Por ello, la ESMA a través de su decisión, consideró necesario restringir la comercialización, distribución y venta de los CFD a los clientes minoristas mediante la aplicación de determinados límites de apalancamiento en función de la naturaleza del subyacente. Con la introducción de estos límites de apalancamiento se pretende proteger a clientes conservadores al exigirles el pago de una garantía inicial mínima para contratar un CFD, entre otros requisitos. En este sentido, la medida final para abordar los riesgos relacionados con la distribución de CFD a clientes minoristas se basó en una prohibición de los beneficios monetarios y ciertos tipos de beneficios no monetarios.

Tal es así que, esta decisión vinculante restringe la compra de CFD a clientes minoristas, permitiendo su comercialización únicamente en supuestos muy tasados. En concreto, deben cumplirse una serie de requisitos recogidos en el artículo 2 de la mencionada Decisión consistentes en que el proveedor de CFD exija al cliente minorista el pago de la protección de la garantía inicial; el pago de la liquidación de la garantía; que proporcione la protección del saldo negativo; que no proporcione de manera directa o indirecta al cliente minorista un pago o un beneficio excluido en relación con la comercialización; y que el proveedor de CFD no envíe directa o indirectamente una comunicación a un cliente minorista, salvo que incluya una advertencia de riesgo adecuada.

El contenido de esta Decisión emitida en mayo de 2018 es vinculante para todos los Estados miembros, debiendo aplicarse a partir del 1 de agosto de ese mismo año.

Normativa Nacional

En cuanto a la normativa nacional que regula este producto complejo es de destacar que toda normativa aplicable proviene de la transposición de las Directivas europeas que se mencionan a continuación.

En primer lugar, respecto al deber de información que tienen las entidades que prestan servicios de inversión y que comercializan este tipo de productos complejos, nos encontramos con la Directiva 2014/65 de 15 de mayo de 2014, (también conocida como MiFID II), relativa a los mercados de instrumentos financieros, y traspuesta a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, insta a toda entidad que preste servicios de inversión a actuar “con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes. Debido a que se trata de un producto el cual requiere su máxima explicación a causa de la complejidad del mismo.

Por otro lado, la normativa MiFID (Directiva 2004/39/CE de 21 de abril), se traspuso a la legislación española por medio del Real Decreto 217/08 de 15 de febrero, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Esta normativa tiene como objetivos principales incrementar la transparencia y el nivel de protección de los clientes que solicitan la prestación de servicios de inversión. Como también se busca conseguir un mayor grado de integración de los mercados de valores europeo. Y una de las obligaciones que implanta esta normativa que se acaba de mencionar, es la realización de un test de conveniencia o un test de idoneidad por las entidades que prestan servicios de inversión a sus clientes. Ello se debe a que este producto en cuestión no se debe comercializar a todo tipo de perfiles, ya que, es recomendable venderlo a personas con un perfil experto que conozca el funcionamiento del mercado y del producto.

En relación a lo anterior, es necesario destacar el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, el cual bis realiza una clasificación de los tipos de clientes a los que se les prestan servicios de inversión. Del mismo modo, esta norma recoge los deberes que deberán acatar las entidades de inversión en cuanto al diseño y comercialización de productos financieros, en concreto de los CFDs.

Del mismo modo, conviene mencionar que, en la práctica las entidades que prestan servicios de inversión comercializan estos productos a clientes los cuales no tienen un perfil experto y lo que termina sucediendo es un conflicto de interés entre la entidad y los clientes. Ello se debe a que, estos productos son comercializados en interés de las entidades y no en interés del propio cliente, y ello supone por parte de la entidad el incumplimiento del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre que regula el conflicto de interés entre sus clientes y la propia empresa.

A lo sumo, también conviene hacer referencia al  Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, como norma reguladora de este tipo de contratos, los cuales, también están obligados a comercializarse en cumplimiento de esta normativa respetando en todo momento los tres elementos esenciales del contrato, consentimiento, objeto y causa.

Llegado a este punto, conviene añadir la posición que ha tomado la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), respecto a los CFD.  En concreto, este organismo regulador aporta una definición extensiva de este producto al disponer que se trata de un “activo que se forma combinando dos o más instrumentos financieros, generalmente productos de renta fija e instrumentos derivados”. Además, subraya expresamente que se trata de productos “de carácter complejo y cuentan con elevado riesgo.”

La complejidad y dificultad de este tipo de productos se ha venido constatando por la ESMA, tal y como hemos mencionado. Concretamente, la Decisión 2018/796 emitida por la autoridad europea fue publicada por la CNMV a través de un comunicado de fecha  15 de junio de 2018, sobre tendencias, riesgos y vulnerabilidades del mercado. En el mencionado informe se advertía sobre los productos complejos comercializados a clientes minoristas, es decir, sin conocimientos ni experiencia financiera, y la necesidad de proteger a estos frente a la complejidad que la naturaleza de dichos productos reviste. Igualmente, la CNMV en dicho comunicado expresó su apoyo a la Decisión emitida por la ESMA, compartiendo las medidas dictadas al considerar que, el poder de intervención de productos es una herramienta adecuada para garantizar que los inversores minoristas de la UE cuenten con un nivel de protección común, evitando así prácticas de arbitraje regulatorio.

Por último cabe añadir que, antes de que la ESMA emitiese la Decisión 2018/796, la CNMV, en su condición de organismo regulador nacional, el 27 de junio de 2018 entró en vigor la Circular 1/2018 de la CNMV, sobre advertencias relativas a instrumentos financieros. En la misma, se exige que, debido a la naturaleza especialmente compleja de los CFD, toda entidad que comercializa con ellos, debe realizar las advertencias debidas a los inversores, así como recabar su firma y la expresión manuscrita del cliente minorista.

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Navas & Cusí Abogados
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