Lo primero que hay que señalar es que el aval o la fianza es una garantía personal, por la cual una persona (fiador o avalista) responde en caso de incumplimiento de otra, el deudor principal. Obviamente la responsabilidad del fiador o avalista es también patrimonial, ya que si no hace frente al pago como fiador o avalista queda obligado por el 1911 y responde con todos sus bienes presentes y futuros.
Lo segundo que hay que señalar es que ese aval o fianza, si no se pacta expresamente, en caso de incumplimiento del deudor principal, permiten al fiador o avalista acogerse al llamado “beneficio de excusión”, es decir, señalar bienes del deudor principal para que el acreedor se pueda cobra con ellos.
Excepcionalmente, se puede pactar que el aval o fianza tengan el carácter de “solidario”, en cuyo caso el fiador responde directamente, perdiendo el “beneficio de excusión” propio del fiador o avalista.
Lo tercero es que la fianza solidaria es una garantía personal tan fuerte y excepcional que tiene naturaleza de garantía principal. O, dicho con otras palabras, está pensada para cuando no hay otras garantías personales o reales de mayor envergadura. Por ejemplo, en un préstamo personal, donde no hay garantía hipotecaria. En este caso es normal que la persona que concede el préstamo (prestamista) ante un deudor (prestatario) con pocos ingresos y sin bienes, exija como garantía para poder otorgar dicho préstamo que otra persona (normalmente familiar directo, amigo o conocido) con bienes y con mayor capacidad afiancen o avalen la operación.
Pero evidentemente todo esto está pensado y es lo que acontece en un contrato por negociación, que es en el que piensa el Código Civil, cuando dice que las partes “podrán poner en sus contratos” los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente (art. 1255 del Código Civil).
Pero cuando una parte no “puede poner” nada en el contrato, porque le viene predispuesto por otra parte, que además se ha predispuesto el contrato a su conveniencia, sin negociar nada, y al que solo cabe adherirse, las circunstancias cambian, especialmente cuando el adherente tiene la condición de consumidor, porque ya no resulta de aplicación el Código Civil, sino la normativa de consumo y de condiciones generales de la contratación que nos dice cuándo esas cláusulas, pactos y condiciones predispuestos en el contrato tienen carácter de abusivos.
Nulidad de la cláusula en la que se impone el aval o fianza
Y aquí, la cláusula que impone la “fianza solidaria” es donde puede ser declarada abusiva, especialmente en el caso de que dicha garantía se añada a la de un préstamo hipotecario con vencimiento anticipado (porque la garantía real de la hipoteca ya es una garantía suficiente). Pues bien, pese a ello es habitual que el banco o caja incluyan entre sus condiciones generales de la contratación lo que en el contrato por negociación es altamente excepcional: la fianza solidaria.
Pero en el tema de cláusulas abusivas a consumidores ya no se aplica el Código Civil sino la normativa propia de consumo, que establece tres controles: inclusión, transparencia y abusividad.
El control de inclusión exige que la cláusula no haya sino negociada específicamente, sino que viniese predispuesta, sin dar posibilidad al adherente de excluirla o de negociarla, por ejemplo, pactando “el beneficio de excusión” (del que hemos hablado al principio).
El control de transparencia es el que exige no solo que la cláusula sea clara, sencilla y comprensible, sino que informe al fiador o avalista de las distintas modalidades de fianza o aval y de qué consecuencias tiene que la fianza sea solidaria, en contraposición con el resto de posibilidades o modalidades de fianza o aval. Y aquí, este control difícilmente se supera, ya que la entidad bancaria no pude acreditar ese especial deber de información respecto de “las consecuencias económicas y jurídicas” que tiene que la fianza o el aval sea “solidario”.
Y, por último, si no se estima suficiente la falta de transparencia para declarar la cláusula abusiva, está el control de abusividad, y aquí sí que es definitivo, en primer lugar, porque una cláusula es abusiva, según el derecho de la Unión Europea, cuando al consumidor le produce un desequilibrio importante en sus derechos o una pérdida de los mismos.
Y obviamente la “pérdida del beneficio de excusión” no es solo una cláusula que merece un especial deber de información o transparencia, sino que fundamentalmente constituye un abuso y un exceso, sobre todo cuando una obligación ya está garantizada con hipoteca y además con vencimiento anticipado.
Este además, es el típico caso de “abuso por exceso en la petición del garantías por parte del predisponente”, previsto en la propia normativa de consumo, porque además cuando el deudor va a negociar la dación en pago el banco se niega a ello y amenaza con embargar los bienes del fiador o avalista (normalmente los padres o familiares y amigos del deudor), lo que produce un terrible pesar en el deudo.
De ahí que despachos como Navas & Cusí estén consiguiendo la nulidad de este tipo de cláusula abusivas, cuya consecuencia es que el préstamo hipotecario subsiste, pero sin la fianza o aval, y por tanto sin tener que embargar bienes de terceras personas, lo que suele tener como consecuencia la dación en pago a la que inicialmente y de entrada se niega el deudor, al no poder ir el banco contra el fiador y no encontrar en el deudor más garantía que el bien hipotecado.
