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¿Cómo funciona el comercio de derechos de emisión?

El comercio de derechos de emisión es un mercado que lleva operando desde hace más de 16 años en Europa. Se trata de un mercado muy concreto el cual está regulado por la Directiva 2003/87/CE, transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 1/2005. Esta directiva se aplica a las emisiones de CO2 de las actividades como siderurgia, cerámica, cemento, vidrio, centrales térmicas y coquerías entre otras. Por lo que es claro que existe un amplio mercado de emisiones de CO2.

La mencionada directiva se publicó con el fin de evitar que los países miembros emitieran grandes cantidades de gases a la capa de ozono, por lo que fueron fijados unos topes máximos. Cada una de las empresas de los sectores que emiten este tipo de gases, tiene un limite máximo el cual no pueden superar, pero si este se supera, deberá comprar derechos de emisión. Por el contrario, si las empresas reducen notablemente sus emisiones podrán vender los derechos de emisión que no necesiten.

El comercio de derechos de emisión en España

En España, la comercialización de los derechos de emisión está regulada en la Ley 1/2005, de 9 de marzo. Esta entró en vigor el 1 de enero de 2005, con el objeto de reducir la emisión de CO2 en los sectores industriales y generadores de electricidad. En concreto, el artículo 1 de la mencionada ley determina que la misma “tiene por objeto la regulación del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para intensificar las reducciones de las emisiones de estos gases de una forma eficaz en relación con los costes y de manera económicamente eficiente”.

Actualmente, se han animado numeroso fondos cotizados a la comercialización de derechos de emisión obteniendo grandes rentabilidades, debido al uso masificado de energías contaminantes, lo que provocó el disparo de la cotización de los derechos de emisión de CO2.

Naturaleza jurídica de los derechos de emisión

Tal y como ha quedado determinado, el objeto de la comercialización de los derechos de emisión es la reducción de gases perjudiciales para la capa de ozono. Ahora, ¿sabemos qué naturaleza jurídica tienen los derechos de emisión? Pues bien, según el artículo 9 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, el derecho de emisión se califica como un derecho transmisible y subjetivo liberado en la atmósfera desde una instalación regulada en el marco normativo que se acaba de mencionar, y la titularidad de los mismos corresponden a la Administración General del Estado, la cual los asigna, enajena o suprime. Cualquiera de las operaciones de transmisión, deberán inscribirse en el área española del Registro de la Unión Europea.

Una vez analizado el carácter jurídico de los derechos de emisión, conviene hacer referencia también a la aplicación de la normativa financiera en la comercialización de los mismos. Así el artículo 10 de la misma ley mencionada en el artículo anterior especifica que Los derechos de emisión y los derivados sobre los mismos tienen la consideración de instrumentos financieros conforme a la normativa nacional y de la Unión Europea que resulte de aplicación.

  1. La normativa establecida a nivel nacional y de la Unión Europea relativa a los mercados de instrumentos financieros y de control de dichos mercados será de aplicación a las personas físicas o jurídicas que operen con derechos de emisión o derivados sobre los mismos.”

Por lo que, en el siguiente apartado determinaremos la normativa financiera aplicable a las empresas que comercializan con derechos de emisión de CO2.

Normativa financiera aplicable

En Europa la normativa aplicable a los mercados financieros es la DIRECTIVA 2014/65/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE.

La misma es aplicable a las empresas de servicios de inversión, a los proveedores de servicios de suministro de datos, a los organismos rectores del mercado y a las empresas que presten servicios de inversión de terceros países mediante establecimiento de una sucursal en un país miembro de la UE.

Las actividades de comercialización de emisión de CO2 se enmarcan en el artículo 2.1 letra j) sub i) y ii) en relación a que, no es aplicable la Directiva para las personas que negocien por cuenta propia, con derivados sobre materias primas o con derechos de emisión, salvo para las personas que negocien por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes o presten servicios de inversión, pero no por cuenta propia. Es decir, la directiva será aplicable a aquellas personas que comercialicen derechos de emisión por cuenta no propia, es decir, por cuenta ajena y presten servicios de inversión a las mismas.

Aunque, la misma directiva en su artículo 3 establece que, todo Estado miembro podrá decidir no aplicar la misma siempre que sus actividades estén autorizadas y reguladas a escala nacional cuando preste servicios de inversión exclusivamente en derechos de emisión con la finalidad única de dar cobertura a los riesgos comerciales de sus clientes, siempre que estos clientes sean titulares en exclusiva.

Por lo que es claro que la MIfid es aplicable a las entidades que comercializan derechos de emisión y por el contrario, la misma no es aplicable en el caso de que, las entidades estén autorizadas y reguladas a escala nacional.

Por otro lado, el art 139.1.j) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores dispone que, esta ley no será de aplicación a las personas que negocien por cuenta derechos de emisión, salvo a aquellas personas que negocien por cuenta propia cuando ejecuten órdenes de clientes, o bien presten servicios y actividades de inversión, por cuenta ajena, en derivados sobre materias primas o en derechos de emisión o derivados sobre tales derechos a los clientes o proveedores de su actividad principal, siempre que:

1.º Sobre una base individual y agregada, se trate de una actividad auxiliar con respecto a la principal, considerada en relación con el grupo, y dicha actividad principal no constituya prestación de servicios y actividades de inversión en el sentido de esta ley o una actividad legalmente reservada a las entidades de crédito según la Ley 10/2014, de 26 de junio, o cuando actúen como creadores de mercado en relación con derivados sobre materias primas,

2.º no apliquen una técnica de negociación algorítmica de alta frecuencia, e

3.º informen anualmente a la autoridad competente correspondiente de que recurren a esta excepción y, cuando esta lo solicite, del motivo por el que consideran que su actividad es auxiliar con respecto a su principal.

Por tanto, será de aplicación la presente norma a las personas que negocien por cuenta ajena o presten servicios de inversión siempre se cumplan los requisitos que se acaban de exponer.

Asimismo, es destacable la misma ley nacional, incluye en su cuerpo una disposición adicional tercera relativa al Régimen jurídico de los derechos de emisión, en la cual autoriza a las empresas que prestan servicios de inversión, además de realizar las actividades recogidas en el artículo 140, a presentar ofertas en nombre de sus clientes en las subastas de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a que se refiere el Reglamento (UE) n.º 1031/2010 de la Comisión, de 12 de noviembre de 2010.

En Navas & Cusí somos un bufete multidisciplinar y con vocación internacional gracias a un amplio equipo de abogados especialistas en derecho comunitario.

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