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Consecuencias de la titulización hipotecaria y de su falta de prueba

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Las consultas sobre si un préstamo hipotecario, una póliza de crédito o cualquier otro crédito o activo financiero ha sido o no titulizado van en aumento, ya que las consecuencias de dicha “titulización”, realizada sin conocimiento y consentimiento del deudor cedido, sobre la base de una cláusula incluida en el contrato con las más absoluta falta de transparencia e información (más allá de su posible carácter abusivo), pueden ser y son variadas y de distinto alcance: así, puede ser la base para argumentar la falta de legitimación en un proceso, ya que el titular del crédito cedido ya no es la entidad bancaria o financiera originaria con la que el deudor formalizó su relación jurídica, sino una sociedad distinta, la sociedad gestora de fondos titulizado.

Pero además dicha cesión pueda llevar aparejada la extinción de la condición de fiador o suponer un enriquecimiento injusto, ya que la entidad cedente (aparte de exigir el cumplimiento) habría hecho negocio con la cesión del crédito al fondo de titulización directa o indirectamente, ya que la entidad cesionaria (sociedad gestora de fondos titulizados) comercializa dichos fondos mediante la venta de participaciones de fondos titulizados sobre la base de estos créditos y activos cedidos.

Sin embargo, la pregunta que más debe de preocupar a cualquier deudor (hipotecario o no) es si es posible saber si el crédito, del que es deudor, ha sido o no titulizado.

La respuesta es que sí debería ser posible, fácil y relativamente sencillo saberlo, especialmente desde la promulgación de la Ley 5/2015 de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que entró en vigor el 29 de abril y donde se contiene la regulación de los fondos de titulización y de las sociedad gestora de dichos fondos, ya que en su artículo 34 impone la obligación de publicar en la propia páginas web de dichas sociedades gestoras las escrituras de constitución de dichos fondos y las otorgadas con posterioridad, pues en ellas aparece detallado el listado de créditos y activos que integran dichos fondos titulizados.

El problema es que en las páginas web de las “sociedades gestoras de fondos de titulización” muchas de esas escrituras están incompletas, o son ilegibles o remiten a otros documentos que no aparecen (p.e. compact discs en los que se incluían la relación) y por tanto la búsqueda es agotadora, incluso para un experto, ya que puede aparecer fragmentada y ocultas en otros espacios en la web.

En definitiva, que, a pesar de esta obligación legal, la mayoría de las sociedades gestoras de fondos de titulización tienen publicada dicha información, pero de forma casi clandestina, oculta y de forma poco transparente.

Por todo ello, ante la duda de si un crédito o activo financiero ha sido o no titulizado, lo mejor es ponerse en manos equipos especializados para poder localizarla y conocer su estado lo antes posible.

Pero, además, lo lógico sería que en estos casos se solicitase y admitiese la inversión de la carga de la prueba conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el deudor ha realizado las comprobaciones pertinentes en la citada web y no ha encontrado el listado de activos que integra del fondo  de titulización, para hacer recaer sobre la entidad bancaria la prueba de aportar todas las escrituras públicas de aquellas sociedades gestora a las que ha cedido los créditos, así como todas las consecuencias desfavorables de no aportar dicha documentación.

En definitiva, en caso de que un deudor (hipotecario o no), ya sea demandante o ya sea demandado por una entidad bancaria por un préstamo, crédito o activo, convendría tomar en consideración la posibilidad de que su deuda haya sido cedida y titulizada sin su conocimiento y consentimiento, y valorar en el caso en el caso concreto las consecuencias que se derivan de ello.

Navas & Cusí Abogados

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