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¿La entidad bancaria o el fondo buitre pueden ejercitar la titulización de la hipoteca?

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Las titulaciones y las cesiones de crédito son un tema de gran actualidad. Estas generan numerosas controversias al deudor hipotecario, esto es, no sólo en cuanto a si la entidad bancaria ha de comunicar o no la cesión al deudor hipotecario para posibilitarle hacer valer su derecho de retracto (regulado en los artículos 1535 y siguientes del Código Civil) sino también para los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que la vivienda del deudor puede peligrar.

Imagínense que, por capricho del destino, los deudores hipotecarios que han sufrido una titulación no pueden hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias e incurren en una situación de demora, viéndose afectados por un procedimiento de ejecución de hipoteca titulizada.

¿Quién lleva a cabo la ejecución de la hipoteca¿La entidad bancaria como cedente o el fondo buitre como cesionario?

Ante esta situación nos encontramos. Es más que evidente, que un procedimiento de ejecución hipotecaria ha de ser ejercitado por aquel que tenga capacidad para ello, es decir, legitimación activa para hacerlo. Por tanto, para determinar quién tiene esta legitimación activa debemos partir de la definición de cesión de créditos o titulación. Éste es un acuerdo de voluntades entre la entidad bancaria, cedente, y el cesionario o fondo buitre, en el que el primero acuerda transmitir al segundo la titularidad de un derecho quedando subrogado en la posición jurídica del primitivo acreedor. Es, por tanto, un contrato traslativo que necesita el consentimiento de ambos, pero no del deudor hipotecario cedido, el cual debe ser notificado de la cesión conforme el art. 1527 del Código Civil.

La presente cesión de créditos comprende la de todos sus derechos accesorios como manifiesta el artículo 1528 del Código Civil, (“…como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”). Para transmitir la hipoteca se ha de transmitir el crédito y, al contrario, si se transmite el crédito, se transmite la garantía, esto es, el derecho real de hipoteca.

En base a todas estas razones, afirmamos que el fondo buitre es el nuevo acreedor del deudor hipotecario, de modo que la entidad bancaria carece de poder para exigir el pago y ejecutar la hipoteca en el Juzgado.

En este sentido se han dictado diversas sentencias como los Autos de 6 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Fuenlabrada, de 20 de enero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona y, el reciente auto de 18 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera.

Navas & Cusí Abogados

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