A menudo se dice que la falta de calidad de las cláusulas de resolución de disputas es una consecuencia de la falta de voluntad de las partes para centrarse en el tema. Es comprensible que las partes que trabajan, en la mayoría de los casos, de manera amistosa, para finalizar un acuerdo comercial duden en dedicar tiempo a imaginar futuros incumplimientos del contrato y los mecanismos que pueden ser necesarios para resolverlas.
Si las partes están dispuestas a aceptar una cláusula de mediación, será sin duda más fácil abordar los aspectos más contradictorios de la resolución de controversias en contratos internacionales de mercancías o de servicios. Sin embargo, la redacción ambigua de una cláusula de mediación puede dar lugar a desacuerdos sobre los procedimientos aplicables.
Dicho esto, redactar un acuerdo de mediación adecuado para una transacción internacional puede ser relativamente sencillo, ya sea que se haga por adelantado como parte del contrato subyacente o en el momento en que surja la disputa. Las cláusulas modelo para la mediación internacional están ahora disponibles en varias instituciones, y a menudo se pueden utilizar con pocos ajustes. Redactar una cláusula de mediación desde cero tampoco es particularmente complicado, aunque se necesita más cuidado para garantizar que la cláusula no dé lugar a incertidumbres que las cláusulas modelo probablemente habrán abordado. Este artículo trata de identificar varios temas que es importante tener en cuenta al redactar una cláusula de mediación eficaz, ya sea que se base en una cláusula modelo o no, en el contexto de una transacción internacional.
La mediación como parte del proceso de resolución de disputas
En primer lugar, es importante comprender cómo la cláusula de mediación, que no asegura la resolución de la disputa, encaja en el proceso general de resolución de disputas. En la mayoría de los casos, la cláusula de mediación se redactará como parte de una cláusula escalonada que prevé medios alternativos de resolución de disputas antes del arbitraje o litigio.
La mediación puede ser el primer paso, o puede estar precedida por un paso de negociación. La mediación previa con negociación brinda una oportunidad para la resolución eficiente de la disputa si las partes pueden resolver rápidamente sus problemas por su cuenta. Sin embargo, si la cláusula prevé una fase inicial de negociación, es aconsejable establecer plazos breves para garantizar que el proceso general no sea demasiado prolongado y que la fase de mediación se vea socavada por el endurecimiento de sus posiciones o la contradicción por parte de las partes.
La mediación y el arbitraje simultáneos es otra opción que recientemente ha atraído la atención. Las partes interesadas en dicho proceso deben examinar detenidamente la incidencia disponible para dichos procedimientos a fin de garantizar que se mitiguen las posibles complicaciones.
Además de decidir sobre la combinación general de las varias etapas de resolución de disputas (cláusulas escalonadas), el abogado que redacta la cláusula de mediación debe considerar las posibles conexiones entre las diferentes etapas de resolución de controversias. Por ejemplo, la divulgación y la confidencialidad pueden ser un problema si las partes están obligadas a revelar información en el proceso de mediación, que luego podría usarse en su contra en arbitraje o litigio. Las etapas de resolución de controversias también pueden ser complementarios. Por ejemplo, si las partes tienen la intención de comprometerse con la mediación obligatoria, la cláusula de arbitraje puede disponer que el tribunal arbitral pueda, a su discreción, hacer cumplir la cláusula de mediación si una parte trata de iniciar el arbitraje sin intentar primero la mediación.
La consistencia en general es importante. El lenguaje utilizado en la cláusula de mediación podría, por ejemplo, considerarse para proporcionar un contexto para interpretar la cláusula de arbitraje. El uso de las cláusulas y reglas modelo de la misma institución internacional, como por ejemplo de la Organización Mundial del Comercio, debería evitar problemas de inconsistencia. Si se confía en cláusulas modelo de diferentes instituciones para cada etapa resolución de controversia, o si ambas cláusulas están redactadas a medida, entonces el abogado debe revisar los términos y las reglas subyacentes para verificar la compatibilidad.
Componentes de una cláusula de mediación
Ya sea utilizando una cláusula repetitiva o redactando una cláusula de mediación, las partes deben ser conscientes de las diversas disposiciones que pueden incluirse en una cláusula de mediación y su posible importancia. Al igual que con la redacción de cualquier término contractual, también deben considerar cualquier requisito impuesto por la ley aplicable en el contrato.
Alcance
Una cláusula de mediación generalmente comienza especificando los tipos de disputas sujetas a mediación. Es poco probable que exista una base de antemano para segmentar solo tipos particulares de disputas para la mediación, por lo que la mayoría de las cláusulas tendrán como objetivo establecer que todas las disputas relacionadas con el contrato (o incluso con la relación de las partes en general) estarán sujetas a mediación.
Notificaciones
Puede ser útil disponer que una parte que crea que ha surgido una controversia notifique primero por escrito a la otra parte especificando la naturaleza de la controversia y la intención de la parte de iniciar la mediación. Si la mediación va precedida de una negociación en una cláusula escalonada, el requisito de notificación incluiría la disposición sobre negociación.
Mediación obligatoria o no obligatoria
La obligatoriedad o no de la mediación es, por supuesto, una opción fundamental que debe especificarse sin ambigüedades. Una cláusula puede estipular explícitamente que la mediación se llevará a cabo solo si las partes desean buscar una solución amistosa en el momento en que surja la disputa. Alternativamente, puede especificar que las partes deben cumplir con los requisitos de la cláusula de mediación antes de buscar la resolución de la disputa a través de otros medios (es decir, arbitraje o litigación). Si se pretende que la mediación sea obligatoria, la cláusula debe especificar que la prohibición de proceder a arbitraje o litigio no se aplica si una parte cree que es necesario iniciar dicho procedimiento para preservar sus derechos. Incluso si las partes acuerdan una cláusula de mediación obligatoria, dicha cláusula puede o no ser ejecutada por los tribunales locales o arbitrales, según cada jurisdicción. Por ejemplo, los tribunales suizos no harán cumplir una cláusula de mediación obligatoria, mientras que los tribunales franceses e ingleses harán cumplir dichas cláusulas. Como tal, las partes tal vez deseen especificar un recurso alternativo para el incumplimiento de la cláusula de mediación en la propia cláusula. Por ejemplo, la cláusula puede prever daños y perjuicios liquidados en caso de incumplimiento.
Nivel de esfuerzo
Las cláusulas que exigen la mediación a veces especifican que las partes harán un esfuerzo de buena fe para resolver su disputa mediante la mediación. En algunas jurisdicciones, este lenguaje es problemático. Por ejemplo, en Australia, los tribunales han dictaminado que una cláusula que exige la mediación de buena fe es nula por incertidumbre. Si bien otras jurisdicciones hacen cumplir este tipo de disposición, el riesgo de disputas sobre el significado de tales términos inciertos puede reducirse especificando en su lugar las acciones específicas requeridas de las partes (por ejemplo, las normas de mediación aplicables y la duración de la mediación).
Normas de mediación aplicables
La cláusula debe identificar el proceso de mediación con suficiente certeza para ser ejecutable. La forma más fácil de hacerlo es incorporar un conjunto establecido de reglas por referencia. Muchas instituciones de resolución de disputas de buena reputación proporcionan reglas de mediación internacional, incluidas algunas para disputas específicas del tema, como disputas de propiedad intelectual, disputas entre inversores, disputas ambientales que involucran a un Estado parte y disputas entre Estados. Las partes deben identificar con precisión las reglas seleccionadas, incluso anotando las reglas de un determinado año o las que están en vigor en ese momento. Además, se debe verificar que las reglas cubran todos los aspectos necesarios del proceso de mediación, incluidos los que se analizan individualmente a continuación. Si se solicitan ajustes a las reglas, la cláusula puede estipular que las reglas se apliquen salvo que se disponga lo contrario. Si las partes no desean hacer referencia a las reglas establecidas, entonces la cláusula debe establecer el proceso básico, incluyendo, en particular, cómo se seleccionará al mediador, el lugar, el límite de tiempo y la autoridad del mediador para determinar la fecha, la hora y la realización de las reuniones.
Selección del mediador
El proceso por el cual se seleccionará al mediador debe determinarse de antemano. Las normas institucionales suelen disponer que la institución nombrará al mediador a menos que las partes acuerden su propia elección. Aunque las partes no se basen en normas institucionales, como por ejemplo las de la Organización Mundial del Comercio o la Cámara de Comercio Internacional, la cláusula debe prever la selección por parte de una institución identificada si las partes no pueden llegar a un acuerdo.
Plazo
Tanto si se incluye en las normas a las que se hace referencia como si se identifica en la cláusula de mediación, debe existir un plazo preciso para la mediación obligatoria, incluido un punto específico en el que comience el plazo, de modo que una de las partes no pueda transformar la mediación en un dispositivo dilatorio. Algunas cláusulas modelo contienen plazos, aunque muchas normas institucionales de mediación no lo hacen por sí mismas. Más bien, las normas institucionales a menudo prevén la terminación de los procedimientos de mediación si se llega a un acuerdo, si cualquiera de las partes se retira de la mediación o si el mediador decide que es poco probable que la mediación resuelva la disputa. En efecto, puede ser suficiente si la mediación puede terminarse a petición de cualquiera de las partes. Sin embargo, una de las partes que pone fin a la mediación podría considerarse como actuando con mala fe, lo que separa aún más a las dos partes, mientras que si las partes no llegan a un acuerdo dentro de un plazo predeterminado, ninguna de las partes es directamente culpable de hacer que el procedimiento de mediación llegue a su fin.
También es pertinente cualquier plazo de prescripción aplicable que pueda aplicarse a la presentación de una controversia en particular ante los tribunales nacionales o el arbitraje. El inicio de la mediación no puede suspender automáticamente dicho período de prescripción.
Idioma
En particular, para las transacciones internacionales, es aconsejable que la cláusula de mediación especifique el idioma o los idiomas en los que se llevará a cabo la mediación.
Divulgación y confidencialidad
Es inevitable que haya fricciones entre la necesidad de que las partes divulguen información en el proceso de mediación y el interés de las partes en proteger sus posiciones en arbitrajes o litigios posteriores. Las normas institucionales pueden abordar esta cuestión. Las normas locales aplicables a cualquier procedimiento judicial o arbitraje subsiguiente también pueden abordar el problema. Como mínimo, debe quedar claro que las partes deben mantener la confidencialidad de la mediación y no introducir ni basarse como prueba en ningún procedimiento posterior, ninguna conducta o declaración hecha por las partes o el mediador en el proceso de mediación.
Prorrateo de los gastos
Las reglas institucionales normalmente establecen que las costas de la mediación, incluidos los honorarios y gastos del mediador y la institución, pero excluyendo los honorarios de abogados, viaje, testigo y experto de cada parte, serán asumidos por igual por las partes. Si dicha norma no se incorpora por referencia, debe especificarse en la cláusula de mediación.
Separabilidad de la cláusula de mediación del resto del contrato
En aras de la claridad, las partes tal vez deseen especificar en la cláusula de mediación que la disposición de mediación sobrevive a la terminación, expiración o supuesta invalidez del contrato.
Conclusión
Intentar la mediación en transacciones internacionales requiere que el abogado considere los vínculos con las otras medidas de resolución de controversias, el efecto de los términos específicos utilizados en la cláusula de mediación y cualquier requisito impuesto por la ley aplicable en el contrato. Dedicar la cantidad relativamente pequeña de tiempo requerido para resolver esos problemas contribuirá en gran medida a garantizar que las disputas se resuelvan de acuerdo con las expectativas de las partes, y que el tiempo y el dinero no se pierdan discutiendo cómo resolver una disputa.
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