Si, en España existen ciertas limitaciones o requisitos previos para constituir sociedades que presten servicio de intercambio de cripto a fiat o viceversa, del mismo modo que también lo existe para los que realizan actividades de inversión sobre security token.. Concretamente el Banco de España nos requiere que para realizar un Exchange se debe solicitar licencia al BdE como se desgranó de la consulta que ahora relataremos.
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Resolución de emitida por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
En fecha 16 de diciembre de 2021, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dependiente del Ministerio de Justicia, emitió una resolución en respuesta a un recurso interpuesto contra una nota de calificación del Registro Mercantil de Madrid, por la que se suspendía la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, para llevar a cabo actividades en el mercado de las divisas electrónicas (criptomonedas).
En concreto, tal y como recoge en la escritura de constitución, se trata de una sociedad cuyo objeto social se reducía a los siguientes puntos:
- La generación de monedas electrónicas y criptoactivos en general.
- La prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos.
- La inversión, gestión y explotación de negocios relacionado con monedas virtuales o criptoactivos.
- La compraventa de valores, divisas y criptomonedas.
- El asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriormente indicadas, así como en el ámbito de la generación, e intercambio de criptoactivos y monedas digitales.
Esta resolución, que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 29 de diciembre de 2021, se emitió por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en respuesta al recurso presentado por el Notario que conoció de dicha escritura, tras recibir la negativa por parte del Registro Mercantil a practicar la inscripción solicitada.
Argumentos expuestos por el Registro Mercantil para la no inscripción de la mercantil
La desestimación de la inscripción por parte del Registro Mercantil se fundamentó en la necesidad de acreditar si la generación de monedas electrónicas y criptoactivos, necesita o no, autorización administrativa del Banco de España y del Banco Central Europeo.
En primer lugar, el Registro Mercantil alegó que, en la escritura de constitución no se indica si, en el caso de que fuera necesaria una autorización administrativa para alguna de las actividades incluidas en el objeto social, la mercantil quedaría sujeta al inicio de las mismas y a su previa obtención. Esta cuestión la sustenta a través de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, donde se recoge la obligación de registro de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos
También advierte que el Banco de España está ultimando la creación de un Registro de proveedores de criptomonedas, y que posiblemente se constituya ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC). También alude a los comunicados conjuntos emitidos por la CNMV y por el Banco de España en fechas 8 de febrero de 2018 y de 9 de febrero de 2021, en los que se recoge la necesidad expedir una autorización a aquellos que comercialicen con criptomonedas a través de otros productos financieros.
En esta misma línea, el Registrador mercantil menciona que se está trabajando también sobre una autorización concreta para la publicidad de criptomonedas, tal y como pone de manifiesto la Circular de la CNMV de 5 de abril de 2021.
Igualmente, el Registro Mercantil en su escrito de calificación menciona la reforma experimentada por la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tras la transposición de la Directiva 2016/1164 de 12 de julio de 2016, en la que se recogen normas contra las prácticas de elusión fiscal. En concreto, la Ley del IRPF ha añadido en su normativa que, aquellas personas y entidades residentes en España que proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, así como mantener, almacenar y transferir monedas virtuales; están obligadas a suministrar información a la Administración Tributaria sobre la totalidad de las monedas virtuales que mantengan custodiadas.
Recurso presentado por el Notario que elevó la escritura a la constitución de la mercantil
El Notario contra esta resolución, presentó recurso alegando que las disposiciones legales sobre las que se fundamentaba la calificación emitida por el Registro Mercantil, adolecían de falta de motivación, al basarse únicamente en la competencia que ostenta el registrador, y no en el fondo del asunto.
En concreto, el Notario en su recurso expuso una serie de argumentos en contra del Registrador alegando que el interesado no es, en ningún caso, el competente para determinar si es precisa o no la obtención de una autorización que le permita ejercer su actividad, siendo que ello le compete determinarlo al profesional que esté conociendo del asunto, y no al interesado. Además, ello podría resultar contrario al derecho de libertad de creación técnica, por lo que no cabría deducir una presunción negativa de legalidad.
Añade también que, hoy en día las criptomonedas no son monedas de curso legal, sino archivos informáticos protegidos por un procedimiento matemático que evita su generación, salvo con ciertos requisitos, siendo que el hecho de que algunas personas las utilicen a modo de trueque no altera su naturaleza.
Además, el Notario apreció que la resolución del Registro carecía de motivación suficiente al pecar de generalidad, y al no hacer referencia suficiente a la normativa europea y española que considera de aplicación, como tampoco al motivo que provoca la suspensión. Igualmente alegó que la calificación se extiende innecesariamente dificultando su comprensión; que no se lleva a cabo un desarrollo idóneo que le permita al interesado conocer con claridad los defectos aducidos; y que no se expresan con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. Dicho esto, el Notario concluye que el contenido del escrito del Registro solo puede tenerse en cuenta como mera advertencia.
Contenido de la resolución emitida por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
Tal y como se recoge en la resolución de fecha 16 de diciembre de 2021, esta Dirección General expuso que, el objeto del expediente se basa en determinar si resulta un requisito legal obtener una autorización administrativa previa de la autoridad competente para llevar a cabo actividades mercantiles relacionadas con monedas virtuales.
Además, añade que se trata de una cuestión de gran actualidad y trascendencia dada la importancia económica que está cobrando dicha actividad relativa a las criptomonedas, así como por la existencia de una reciente regulación europea y nacional que repercute al presente asunto.
La primera cuestión esclarecida por la Dirección General es que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, los estatutos sociales deben regir el funcionamiento de las sociedades y contener el objeto social, determinando las actividades que lo integran. En base a esto dispone que, lo que determina la aplicabilidad de disposiciones especiales que prevén el cumplimiento de ciertos requisitos como es la obtención de una autorización administrativa, es la definición estatutaria del objeto social y no el desenvolvimiento posterior de dichas actividades. Por ello, es desde el momento fundacional de la sociedad cuando deben reunirse todos los requisitos que hagan viable el completo desarrollo de cualesquiera actividades que integran el objeto social, incluyendo las autorizaciones que resulten preceptivas. Además, añade que, si la ley exige la obtención de una autorización o licencia administrativa, este requerimiento tiene carácter imperativo, y por lo tanto no será hasta el momento de su obtención cuando se pueda iniciar la actividad que se autoriza.
A la hora de concretar si las actividades establecidas en los estatutos de la empresa dedicada al sector de las divisas electrónicas están sujetas a autorización administrativa previa, la Dirección General señala la necesidad de remitirse al Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, y entidades de crédito, entre otras. En la misma se incluyen nuevos obligados para incluirse en registros oficiales que se concretan en las siguientes figuras:
- Personas que presten servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal.
- Proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, entendiendo por tales aquellas personas físicas o jurídicas que prestan servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales.
En ambos casos, el sometimiento a la normativa de prevención del blanqueo de capitales se acompaña, tal y como recoge la Directiva (UE) 2018/843 de 30 de mayo de 2018, en la obligación de registro, a través del Banco de España, de estos prestadores.
En base a esto, la resolución de la Dirección General dictamina que, al estar la actividad de la empresa en cuestión parcialmente fuera de los mencionados supuestos, la legislación vigente no exige la inscripción en el registro especial y, en consecuencia, no puede ser requerida por el registrador Mercantil para proceder a la inscripción en el registro de su competencia.
En concreto, la primera actividad a la que se refiere el objeto social es el de generación de monedas electrónicas y criptoactivos, actividad que claramente no queda comprendida en ninguno de los supuestos legales expuestos. La siguiente actividad es la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos. De igual modo, esta actividad tampoco puede considerarse incluida en ninguno de los mencionados supuestos.
Igualmente, los estatutos de la empresa de criptomonedas recogen una tercera actividad consistente en la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales. En la resolución se alega que, pese a que esta actividad no se incluye en ninguna de las reguladas, la referencia genérica a la gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales puede incluirse en las actividades previstas en los apartados 6 y 7 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que de conformidad con la continua doctrina de la Dirección General, se requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa. Dicha doctrina afirma que, cuando una actividad comprendida en el objeto social de una empresa pueda ser incluida en un precepto legal que requiera una autorización específica, la misma deberá interpretarse de manera extensiva.
Por todo ello, en el presente caso, la actividad consistente en el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales, al tratarse de una actividad de carácter general, puede incluirse tanto en las actividades recogidas en el apartado sexto como séptimo del artículo 1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales. Por lo tanto, para el desarrollo de dicha actividad será necesario el registro previo ante el Banco de España, como proveedor de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, de conformidad con los términos recogidos en la disposición adicional segunda de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
No obstante, en contraposición a esto, las actividades relativas a la compraventa de valores, divisas y criptomonedas para la adquisición por cuenta propia, no es una actividad regulada, y no existe indicio alguno de que la actividad se lleve a cabo en régimen de servicios a terceros, por lo que la meritada ley no es de aplicación a dicha actividad en concreto.
En conclusión, esta resolución emitida por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública del Ministerio de Justicia, arroja luz a la actividad de las criptomonedas desde la óptica del mundo empresarial, al dilucidar en qué supuestos las mercantiles dedicadas a este sector deben someterse a permisos y registros, en virtud de las directivas europeas de blanqueo de capitales, siendo para ello aplicable la Ley 10/2010, de 28 de abril. En su virtud, podemos afirmar que el deber de registro ante el Banco de España solo será requerido cuando se presten servicios, o bien de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, o bien de custodia de monederos electrónicos.
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