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La crisis sanitaria actual y la crisis económica del 2017 han tenido sin duda efectos negativos importantes para toda la humanidad pero al mismo tiempo han sido una oportunidad de cambio y de modernización de la economía. En este informe nos enfocamos analizar porque las restricciones incontrolables a la exportación dañan gravamente al comercio internacional. Además,  presentamos el paradigma de la economía colaborativa como una buena práctica de la digitilización del comercio internacional y los nuevos retos que la misma está derivando en la sociedad actual.

Aportaciones críticas sobre el Informe de la OMC  para las restricciones  a la exportación

La paradoja de la naturaleza humana:  Proteccionismo frente a una crisis sanitaria global

El análisis del informe de la OMC publicada en avril 2020 demuestra claramente que las sociedades humanas al aparecer la crisis sanitaria actuaron con miedo cerrándose férreamente sobre en sí misma.

Aunque se trata de un problema global por lo cual una respuesta global sería adecuada desde el principio, 80 países y territorios aduaneros han introducido prohibiciones o restricciones a la exportación de productos sanitarios y en algunos casos alimenticios como consecuencia de la pandemia de COVID-19, según el informe de la Secretaría de la OMC. Aún peor, la gran mayoría de  los países miembros de la OMC no han notificado como debían a la OMC las restricciones impuestas dado que hasta avril 2020 sólo 13 países hicieron la notificación adecuada para cumplir con la Decisión QR del 2012.

Además, como se menciona al Annexo 2 del informe de la OMC la gran mayoría de las justificaciones de los países sobre las restricciones impuestas en exportaciones de suministros médicos como mascarillas, fármacos, respiradores y otros equipos médicos, ha sido el artículo XX (b) de la Convención GATT 1994 sobre las excepciones generales a la obligación de los países miembros de impedir restricciones al comercio internacional.

Por lo tanto, la posibilidad de imponer restricciones necesarias al comercio internacional para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, no es pertinente porque tiene como objetivo la protección del medio ambiente y los recursos naturales lo que afirma toda la jurispudencia de la OMC sobre el ámbito de aplicación de dicho artículo.

Es cierto que la invocación del artículo XI. 2 (a) es la base legal adecuada dado que hace referencia explícita al peligro actual de la manera siguiente: “Prohibiciones o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o remediar una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos esenciales para la parte contratante exportadora”.

En todo caso, el mismo preámbulo del artículo XX aunque no se refiere al término  “temporal” exige también que la medida de restricción de exportación no constituya un abuso o un uso indebido de la justificación provisional que ofrecen los apartados del artículo XX, es decir, exige que se aplique de buena fe para mantener un equilibrio entre el derecho de un miembro a invocar alguna excepción y los derechos que el GATT concede a los demás Miembros.

Además, la experiencia del pasado sobre las restricciones impuestas como medidas contra la crisis económica del 2007  demuestra que existe el peligro de que las prohibiciones impuestas de forma temporal se quedan para siempre. Durante la crisis económica mundial entre 2007-2012 desde las 251 restricciones en exportaciones de productos alimenticios  se quedaron activas los 88 a pesar de que el artículo XI párrafo 2 a. del GATT 1994 dispone de forma explícita que dichas prohibiciones o restricciones a la exportación sólo pueden ser aplicadas temporalmente y no de forma permanente.

Por este comportamiento se puede concluir que, a pesar de la existencia de varias organizaciones internacionales,  la cooperación internacional no ha alcanzado todavía un nivel tan avanzado para convencer a los países sobre su efectividad y la necesidad de respeto de sus reglas por el bien común de la humanidad hacia peligros comunes.

La necesidad de aplicación del principio de transparencia.

La  falta de notificación a la OMC de las restricciones impuestas por los Estados  hacen que no se puede saber con claridad qué medidas ha adoptado cada país lo que tiene consecuencias graves tanto para la lucha contra el COVID como para el comercio internacional.

Así no se puede asegurar ni la obligación de imponer restricciones de forma temporal ni la proporcionalidad de las medidas de urgencia  al interés que está en juego, es decir, el principio de impedir restricciones al comercio internacional.

Es cierto que si los países siguen actuando sin transparencia y omiten informar el período de vigor de las restricciones no funcionarán bien las cadenas de comercio internacional lo que puede provocar la escasez productos necesarios en países con más víctimas de COVID. Esto significaría que la enfermedad no tratada en esos países “emigrará” a los mismos países que pusieron restricciones porque la enfermedad no conoce fronteras.

Además, el efecto domino, es decir la adaptación de medidas de restricción de comercio internacional por parte de varios países que siguen la misma política de un país gran exportador de productos necesarios, afecta gravamente a largo plazo los fabricantes de tal productos. La reacción lógica en caso de peligro de escasez de productos esenciales  sería que los países importadores abandonaran las importaciones y promovieran la producción nacional. Actuando así se provocaría la disminución de la oferta y el aumento de los precios de mercancías indispensables porque los países que hasta ahora importaban los mismos productos no podrían producirlos con precios tan bajos debido a la falta de economía de escala.

La manera más adecuada para afrontar tal consecuencias frente a la lucha mundial contra el coronavirus es aplicar el principio de transparencia en todas las restricciones de exportación impuestas por los estados.

Transparencia significa para los países exportadores respetar la obligación de  no ocultar información, notificar previamente de forma clara la lista de productos que no se pueden exportar y el período de tiempo exacto de las restricciones para que puedan prepararse de manera adecuada los países importadores. Además, la aplicación del principio de transparencia incluye la actualización de la información sobre las restricciones y la justificacion estricta de las mismas dado que tienen que ser  proporcionadas y no crear obstáculos innecesarios al comercio ni perturbar las cadenas de suministro mundiales.

Es cierto que el coronavirus se puede combatir como tantas enfermedades que aparecieron en nuestro planeta pero la erosión de la confianza en el sistema de comercio multirateral provocada por la falta de información será aún más dificil combatir si los países no sean sinceros y claros entre ellos. Actuar con transparencia es sin duda el antídoto adecuado contra el proteccionismo y el miedo hacia el desconocido.

Dos aportaciones críticas sobre las Recomendaciones de la Comisión Europea y de la OCDE para la economía y el consumo colaborativo

Un negocio entre iguales

La economía colaborativa emerge como una forma de negocios y de consumo responsable que busca un mejor uso de los recursos y que puede provocar un gran cambio en nuestras vidas dado que se hace principalmente entre personas del mismo nivel económico que colaboran en el mismo nivel de potencias.

La reciente crisis económica también ha contribuido al desarrollo de la economía colaborativa que ha conectado de manera directa con el emprendimiento social, considerado fenómeno de innovación social de interés público. La inovación consiste en que los consumidores tratan de obtener un valor monetario a partir de bienes infrautilizados, por ejemplo, las plazas libres del coche en un viaje, el domicilio que queda vacío durante las vacaciones, herramientas que se utilizan una o dos veces tras su compra, etc, a cambio de una compensación pactada entre las partes.

Así, la economía colaborativa desdibuja las fronteras entre consumidores y empresas. Como señala la Comisión Europea en su Comunicación del 2.6.2016 sobre la economía colaborativa y el OCDE en su Informe del año 2014 sobre el consumo colaborativo,  este nuevo tipo de comercio empezó con el intercambio de bienes y servicios interpares y los prestadores de servicios son a menudo particulares que ofrecen activos o servicios entre pares de manera ocasional.

Menos mal,  gracias a los avances tecnológicos algunos de los prestadores de este tipo de servicios se han convertido en verdaderas empresas e importantes competidores del mercado digital porque tienen como ventaja poder bajar el coste compartiendo sus recursos disponibles por debajo de los precios ofrecidos por una empresa tradicional.

Por la variedad del perfil de los prestadores de servicios no es siempre claro cuando se puede caracterizar cada persona física como comerciante para que se aplique en su caso la legislación europea sobre las prácticas comerciales desleales,  la protección de los consumidores, la tributación del IVA correspondiente y  la aplicación del derecho laboral a los colaboradores de las plataformas.

La aplicación adecuada de los varios regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual de los prestadores de servicios que existen tanto dentro del derecho común europeo como en las legislaciones nacionales de los países miembros es sin duda el reto más importante que enfrentan los emprendedores de negocios de la economía colaborativa.

Por ejemplo, en cuanto a las plataformas online que operan como intermediarios entre propietarios de casas y turistas que alquilan dichas propiedades (p. ej. AirBnB, HomeAway etc) cual sería el criterio adecuado para concluir que los propietarios deben ser tratados juridicamente como comerciantes y no como particulares? La palabra clave que utiliza la Comisión Europea en todo el texto de su Comunicación  es “caso por caso”,  es decir que como no hay una homogeneidad absoluta entre los prestadores de servicios de la economía colaborativa tampoco pueda existir una sóla respuesta jurídica en cuanto a la aplicación de la legislación europea mencionada.

Es cierto que cuando hay inovación existe también inseguridad en cómo aplicar las reglas ya existentes en el nuevo fenomeno empresarial. Para responder en esta pregunta crucial y asegurar la protección de los derechos de los consumidores se propone por la Comisión Europea una evalución caso por caso bajo criterios como el fin lucrativo, la frecuencia y el volumen de transacciones de cada prestación de servicio, la relación contractual entre la plataforma y el prestador de servicio y la propiedad de activos clave para el uso del servicio por el consumidor final. Por ejemplo, cuanto más transacciones y ganancias tiene un prestador de servicio por el uso de la plataforma colaborativa más seguro es que se aplique en su caso el derecho mercantil. Así, será considerado como comerciante y tendrá la obligación de cumplir los requísitos de la legislación europea sobre la protección de los consumidores y tributar IVA. Otro criterio es valorar si este tipo de comercio es su profesión principal y no algo ocasional por lo que gana sólo una compensación por los costes de la transacción.

Sin embargo, para no dañar al principio del mercado común europeo sobre la competencia,   habrá que valorar cuál es la regulación que permite la conciliación de los intereses de todos los operadores del mercado, buscando como prioridad, que estén sometidos a las mismas reglas del juego cuando se cumplen los mismos criterios ya mencionados y evitar con ello que puedan producirse prácticas restrictivas de la competencia.

La autorregulación de la economía y del consumo colaborativo

La población mundial ha innovado e impulsado vías de intercambio de bienes y servicios utilizando para ello fórmulas colaborativas. La gran pregunta que preocupa  la Comisión Europea es hasta qué punto debe regular ella misma y/o los estados miembos este mercado ya que por una parte en varios ocasiones los criterios aplicables en el mercado tradicional no se pueden aplicar (p. ej cuando no se aplican las directivas de protección del consumidor) y por otra parte hay que impedir las restricciones excesivas para apoyar la inovación y la modernización de la economía.

En un mercado tan dinámico como el consumo colaborativo dada la rápida evolución de las tecnologías digitales se puede aumentar la confianza de los consumidores hacia los servicios ofrecidos por medio de sistemas de autorregulación que ya aplican las plataformas colaborativas, como la calificación en línea, los sistemas de evaluación de los servicios/productos por los usuarios/consumidores y las etiquetas de calidad.

Además, por medio de una cooperación eficaz entre plataformas, autoridades y prestadores de servicio con el fin de intercambiar informaciones y reducir así la carga administrativa de la regulación del mercado por las autoridades públicas se puede generar confianza a los consumidores y consciencia a los prestadores de servicios sobre las normas y obligaciones que les son aplicables. Por ejemplo, en cuanto a la ayuda prestada a las autoridades fiscales por las plataformas se puede destacar la facilitación del pago de las tasas turísticas dada la rastreabilidad facil de los objetos tributarios por medio de las plataformas de alojamiento de datos.

Sin embargo, el consumo colaborativo afronta retos significativos en relación con la pelea eterna entre el modelo de prestación de servicios tradicionales y el nuevo modelo de la economía colaborativa. Entre ellos, se destaca la cuestión de como aplicar en la economía colaborativa los requisitos de acceso al mercado, como,  por ejemplo,  una autorización previa exigible por las autoridades públicas del país donde se presta el servicio. En esta ocasión,  retrocede el derecho del mercado a la autorregulación en favor del principio a la competencia justa es decir el derecho para competir correctamente en el mercado.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20-12-2017 sobre la plataforma colaborativa Uber es el ejemplo más característico entre los desafíos del consumo colaborativo. El Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona, decidió elevar una petición de decisión prejudicial al TJUE en el marco de un litigio planteado entre una asociación profesional de taxistas de Barcelona y Uber Systems Spain, S.L. La primera solicitaba al juzgado de instancia que declarase que las actividades de Uber Systems Spain constituían prácticas engañosas y actos de competencia desleal; la segunda, por su parte, insistía en definirse a sí misma como un servicio electrónico de intermediación amparado por el principio de libertad de prestación de servicios del artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea así como de las Directivas 2006/123 y 2000/31. La cuestión jurídica era si el servicio prestado por Uber debe entenderse como «servicio de intermediación o de la sociedad de la información» o, al contrario, como «servicio en el ámbito de los transportes».

Al final el TJUE decidió que Uber es una empresa de transporte aplicando el criterio que la plataforma no se limita a prestar un servicio de intermediación a través de una aplicación informática, sino que está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes. Sin la aplicación de Uber, ni los conductores estarían en condiciones de prestar servicios de transporte ni los clientes podrían recurrir a los servicios de los conductores. Además, otra justificación del Tribunal era que Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores, como el precio máximo de la carrera, la calidad de los vehículos y el comportamiento de los conductores.

Interacción y eficacia de los mecanismos de la autorregulacion contra la competencia desleal en el comercio y el Derecho mercantil internacional, Anna María Ruiz Martín, Vol 12, No 1 (2020), Cuadernos de Derecho Transnacional editada por por el Área de Derecho Internacional Privado de la Universidad Carlos III de Madrid.

Conclusiones

Para mitigar el impacto de la crisis resultada del coronavirus los estados tienen que evitar imponer restricciones excesivas y no justificadas debidamente a las exportaciones de productos sanitarios/alimenticios y respetar el principio de transparencia. Al mismo tiempo, el fomento de la economía colaborativa provoca sin duda un cambio sistémico y dinámico al modus operandi de las empresas. La regulación justa por los estados y las organizaciones internacionales del crecimiento sostenible garantiza el equilibrio entre la inovación de las plataformas colaborativas, la competitividad de los emprendedores tradicionales y la protección de los consumidores.

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