En Navas & Cusí, somos abogados expertos en fiscalidad de la empresa familiar, debido a la trayectoria profesional de nuestros abogados, los cuales han intervenido en múltiples asesoramientos para optimizar fiscalmente este tipo de empresas, la tributación de sus socios y de los que les relevan generacionalmente.
Requisitos de acceso para la exención fiscal de empresa familiar
Tal y como comentamos en nuestro artículo de noviembre, cumplir con los requisitos exigidos por la ley para poder tener el “sello” de empresa familiar y que los socios y las futuras generaciones puedan ahorrarse un 95% en el IRPF, Impuesto sobre Patrimonio e Impuesto sobre sucesiones y Donaciones, es crucial. En este sentido tal y como citábamos en dicha publicación, para tener acceso a la exención se debían cumplir tres requisitos:
(i) Que la entidad no tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
(ii) Que el socio posea al menos el 5% del capital social de la entidad o conjuntamente con su grupo de parentesco más del 20%.
(iii) Que el socio ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y del trabajo. En caso de que la participación se obtuviera por el grupo familiar, este requisito se entiende cumplido si cualquiera del grupo de parentesco es el que realiza dichas funciones.
Pues bien, los dos últimos requisitos hacen referencia al grupo de parentesco, y es ahí donde surge la cuestión de que se entiende por grupo de parentesco a efectos de la fiscalidad de la empresa familiar.
Se entiende como grupo de parentesco a los cónyuges, ascendientes, descendientes y colaterales de segundo grado. Tradicionalmente, la Dirección General de Tributos, venía entendiendo que si la participación se detentaba por un grupo familiar si cualquiera de ese grupo cumplía con las funciones de dirección en el grupo, éste actúa como el conocido “paraguas” que hacía que todo el grupo familiar entendiera cumplido el requisito. Esto es lo que se denomina “teoría del compás”.
La Dirección General de Tributos restringe el grupo de parentesco
No obstante, recientemente la Dirección General de Tributos ha cambiado de criterio hacia una postura más restrictiva. Tal postura consiste en que, si en un grupo familiar el 100% de la participación se ostenta por un contribuyente, su hermano y los respectivos hijos de ambos, y solo uno de los hermanos es el que ejerce dichas funciones, se entiende que la exención solo aplica al grupo de parentesco antes citado, es decir a ambos hermanos y a los descendientes del que ejerce las funciones de dirección requeridas, y no a sus sobrinos puesto que el grado de parentesco es de tercer grado.
El grupo de parentesco no llega entre tíos y sobrinos
A su vez esto implica que si en un grupo familiar el 4% se ostenta por un padre y el 4% se ostenta por su hermano y tiene cada hermano 5 hijos, los cuales individualmente ostentan el 2% cada uno, si bien el grupo de familiar tiene más del 20% (el 28%), se entiende que, al no forman grupo de parentesco el tío con los sobrinos y viceversa, no se supera la participación del 20% requerido y por lo tanto no se tiene acceso a los beneficios fiscales propios de la empresa familiar.
En este tipo de situaciones, si bien pueden corregirse, puede suponer un gran riesgo fiscal en cuatro situaciones distintas si no se es consciente de esta nueva doctrina:
- Si se va a producir un relevo generacional, puesto que con la nueva interpretación puede que no se tenga por cumplido el segundo o tercer requisito. Ello que implicaría una ganancia patrimonial en el IRPF de los donantes y una tributación en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los donatarios (adquirentes de las participaciones).
- Si se pretenden declarar exentas en el Impuesto sobre Patrimonio de los socios en el ejercicio presente o futuros, se debe tener en cuenta que este criterio difiere del que sostenía el año anterior la Dirección General de Tributos.
- Si ya se ha producido el relevo generacional a título gratuito (mediante donación o herencia), debe tenerse en cuenta que se exige como requisito propio adicional del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que se mantenga dicha participación durante 10 años (o menos en función de la normativa autonómica aplicable) y que dichas participaciones puedan quedar exentas (es decir que cumplan los tres requisitos de acceso antes citados). El no cumplir con este criterio podría implicar tener que ingresar lo ahorrado por los donantes en sus IRPF y por el donatario o heredero en su declaración del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
- Otros escenarios en los que actualmente el grupo familiar cumpla, tanto el requisito de participación como el de funciones directivas con la última doctrina de la Dirección General de Tributos pero que se prevea en un futuro ampliaciones de capital para que entren nuevos miembros en el accionariado y se diluyan los porcentajes de participación.
- Por ello, si va a realizar, o ya ha realizado, un relevo generacional o quiere planificar su patrimonio, sobre todo de cara al importante año fiscal que vendrá en el 2023, es crucial cumplir con los requisitos establecidos a la luz de la última interpretación dada por la Dirección General de Tributos.
