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En el presente artículo vamos a hacer una breve introducción explicando desde nuestra amplia experiencia, qué son los contratos administrativos, así como la revisión y modificación de los mismos por causas de fuerza mayor, tema muy actual debido a la reciente crisis del covid-19.

 ¿Qué son los contratos administrativos?

Debemos comenzar por dar una breve explicación de qué son los contratos administrativos. Ante dicha pregunta, podemos decir que los mismos se encuentran regulados en la Ley de Contratos del Sector Público y se trata de todos aquellos contratos que se celebran entre una empresa privada (contratista) y la Administración Pública, como consecuencia de una previa adjudicación pública. De la misma forma, podemos destacar que dichos contratos pueden ser de varios tipos.

Una vez que ya se ha realizado el contrato, la ejecución del mismo se lleva a cabo por cuenta y riesgo de la empresa privada contratista, ya que es el mismo el que asume los riesgos de la contratación. Sin embargo, esta regla cuenta con una excepción, cual es que se produzcan circunstancias de fuerza mayor, siendo que en este caso será siempre la Administración quien tiene que indemnizar al contratista por los daños y perjuicios económicos, derivados de la ejecución del contrato.

 ¿Qué es la fuerza mayor? ¿Cuándo puede plantearse en la modificación de los contratos administrativos?

Por fuerza mayor se entiende todo hecho previsible e inevitable, el cual exonera de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación al deudor.

Este hecho está regulado de manera específica en el ámbito de la contratación pública, con unos supuestos tasados, cuales son:

  1. Incendios causados por electricidad atmosférica.

  2. Fenómenos naturales de efectos catastróficos.

  3. Destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Aunque estos supuestos son tasados, la ley establece que podrá aplicarse la fuerza mayor, por analogía, a otras situaciones.

¿Qué opciones existen a la hora de revisar un contrato administrativo por fuerza mayor?

Para saber cuál es la opción más favorable en cada caso concreto, deben conocerse las características específicas del contrato, siendo lo más determinante la relación existente entre el contrato y la circunstancia por fuerza mayor que se haya producido, siendo que las posibles soluciones son las siguientes:

Resolución del contrato

Esta solución únicamente se planteará para los casos en los que no exista un interés por continuar con el contrato, por ser inviable su ejecución en un momento posterior. En este caso, el contratista, tendrá derecho a recibir una indemnización por parte de la Administración con la que se realizase el contrato.

Suspensión del contrato

Deberá ser determinada por la Administración, aunque también cabe la posibilidad de que el contratista realice una solicitud previa. El efecto de la suspensión supondrá el abono, por parte de la Administración, de los daños y perjuicios sufridos al contratista. De la misma forma, hay que indicar que la suspensión puede ser parcial o total, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

Modificación del contrato

Con esta solución se permitirá que se producto una ampliación o reducción del objeto del contrato: ampliación de plazos, cambios en los pliegues, así como cambios en el régimen económico. Para que dicha transformación pueda producirse, tiene que existir una razón justificada que así lo precise, y se deberá cumplir con las exigencias y los límites requeridos en la Ley.

¿Cómo ha afectado la crisis del coronavirus a la modificación de los contratos administrativos?

La aparición del Covid-19 ha provocado una situación de inestabilidad, hasta ahora desconocida en nuestro país. La normalidad que hasta ahora conocíamos está cambiando, y con ello se han visto afectados los diferentes sectores económicos de nuestra sociedad.

Ante esto, es claro que el mundo jurídico no iba a ser menos, ya que en él encontramos como los contratos vigentes han quedado desfasados, siendo que hay que adaptarlos a las circunstancias que ahora mismos estamos viviendo.

El aluvión de nueva normativa en forma de Real Decreto, resultante de la situación extraordinaria generada por el coronavirus, ha dado lugar a novedades muy destacables en materia de contratación pública. Más concretamente podemos referirnos a las medidas adoptadas por el Gobierno a través del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social; el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria; así como el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico.

Por medio de la regulación extraordinaria mencionada con anterioridad, se han desarrollado vías de ayuda y financiación en materia de contratación pública tales como:

– La utilización del superávit presupuestario de las entidades locales correspondiente al año 2019 para financiar gastos incluidos en «Servicios Sociales y promoción social».

– El abono por parte de la entidad adjudicadora en favor del contratista de los gastos salariales; los relativos a las pólizas de seguro; los de mantenimiento de la garantía definitiva; y los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de instalaciones durante el periodo de suspensión que abarque el contrato.

– La concesión al contratista de una ampliación del plazo para los casos en los que éste incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos, como consecuencia de la crisis sanitaria. Esta prórroga podrá ser concedida a los contratos de servicios y de suministro.

– La creación del permiso retribuido recuperable regulado para los trabajadores de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público

La adjudicación del derecho al concesionario en los contratos de concesión de obras y servicios, al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, la ampliación de su duración inicial.

¿Cómo se puede revisar o modificar un contrato por razones de fuerza mayor?

La primera condición consiste en que concurra alguno de los tres supuestos diferenciados que encontramos:

Necesidad de añadir obras, suministros o servicios adicionales

Esta modificación sucede siempre que el cambio de contratista no pudiera darse por motivos técnicos o económicos. Está pensado para evitar generar inconvenientes a los poderes públicos durante la  contratación, y conseguir sus objetivos de una forma rápida, transparente y de calidad.

Aparición de una situación no prevista.

En el caso que nos ocupa es especialmente relevante es este supuesto, más con lo que estamos viviendo. Según la propia ley, una situación no prevista es aquella circunstancia que una Administración diligente no ha podido prever. Aquí nos encontramos con un abanico de posibilidades limitado, aunque no hay una lista definida, se extrae que debe darse una alteración extraordinaria o de fuerza mayor. Es más usual utilizar la vía de alteración extraordinaria de condiciones, al  ser más sencillo de demostrar y justificar que la fuerza mayor.

Para poder darse este supuesto es necesario que se cumplan otros dos requisitos: La modificación no puede variar la naturaleza del contrato, es decir, el objeto y los límites deben ser el mismo, podrán cambiar otros factores, plazos, precio, condiciones. No se puede cambiar la razón de ser del contrato.

La segunda condición se refiere a la cuantía. La modificación no puede variar más del 50% de la cuantía  contrato. Tiene sentido ya que la Administración pública busca la mejor oferta en relación calidad-precio por lo que un cambio tan grande provocaría una perdida interés en el contrato y una necesidad de convocar un nuevo concurso que se adapte a las condiciones exigidas en el pliegue.

Modificaciones no sustanciales.

Es una posibilidad que debe estar muy razonada, debe explicar los motivos por los que son necesarios ahora y no en su momento en la oferta inicial.

Para poder considerarse como tal, el cambio debe NO cumplir una o varias de las condiciones porque de lo contrario se tendrán como sustanciales y no dará lugar a modificación alguna

La segunda condición para modificar consiste que las alteraciones sean indispensables, requiere una justificación del porque son necesarios, de lo contrario la Administración no podrá aprobar el cambio.

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