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La práctica e importancia del Compliance Penal

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Hemos incorporando a nuestro lenguaje, sobre todo al técnico–jurídico el vocablo anglosajón compliance, cuya traducción literal seria de “conformidad”, pero mas adecuado la acepción de “cumplimiento”. Cumplimiento que se introdujo con la reforma del Código Penal por la LO 5/2010 y se ha reforzado con la reforma introducida con la Ley Orgánica  1 /2015 de 30 de Marzo, que modificó algunos artículos del Código Penal e introdujo nuevos preceptos reguladores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introduciendo la responsabilidad personal del que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica.

Esa responsabilidad se amplía (conforme desarrolla el artículo 31 Bis del Código Penal) a las sociedades, a las personas jurídicas. La trascendencia de esta modificación no es solo la ya regulada responsabilidad civil subsidiaria que alcanzaba a las mercantiles, sino que les traslada la responsabilidad penal, estableciendo que lo serán de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto cometidos por sus representantes legales o por las que actúen de forma individual o como integrantes  de un órgano de la persona jurídica.

El apartado b), de este articulo impone la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Origen del compliance penal

El compliance, ha llegado a nuestro sistema jurídico como una especie de tormenta, como algo absolutamente innovador en el control que deben realizar por sí mismas  las empresas, las personas jurídicas. Pero la realidad es que surgió en el sistema anglosajón, a principios del pasado siglo, en Estados Unidos, con la creación de las Agencias Públicas de Seguridad, en relación con las empresas dedicadas a los medicamentos y a la alimentación.

El compliance se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través del  modificado artículo 31 del Código Penal, pero sobre todo de los artículos 31Bis, Ter, Cuarter y Quinquies.

Este artículo en su apartado 2, introduce las circunstancias y motivos que pueden exonerar de responsabilidad a los autores. Probablemente su inclusión hubiese sido mas adecuada en el artículo 20 del Código Penal, que regula las exenciones de responsabilidad criminal. Y así regula las causas de exención

Tal vez la causa de no incluirlos en el anteriormente citado artículo 20 del Código Penal, haya sido la de indicar a la inversa cuales son las obligaciones de los responsables de las personas jurídicas, para no incurrir en responsabilidad penal. Esta imponiendo los deberes tales como: que el órgano de administración haya adoptado medidas de control para prevenir los delitos, que haya confiado a un órgano de la persona jurídica la función de supervisar la eficacia de los controles internos, que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.

El compliance en las pequeñas empresas

El compliance está regulado también para las pequeñas empresas, como establece el apartado 3 del reseñado precepto.

Nuevamente encontramos en el mismo artículo, causas de exención. Que en su sentido inverso, determina las obligaciones de los responsables de las sociedades.

Llama la atención la falta de precisión y rigor del precepto, pues está regulando las causas de exención de responsabilidad criminal, para mas adelante, como vemos en el siguiente apartado del artículo hablar de “atenuación”. Lo que nos lleva a la confusión en la interpretación del precepto, se regulan “eximentes” o “atenuantes”? Será en el artículo 31, Quarter, donde el poder legislativo ha encajado las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de las compañías.

El Código Penal establece los requisitos mínimos que deben cumplir las sociedades en aplicación del compliance, y que son básicas: la identificación de las actividades en los que puedan ser cometidos los delitos, el establecimiento de protocoles, adopción de modelos de gestión, obligaciones de información y, muy importante, la verificación periodica.

El Código exime de la exigencia de responsabilidad a las sociedades Estatales, Municipales y Organismos Públicos salvo que hayan sido creadas con el fin de eludir responsabilidades.

 

  • El compliance viene a imponer a las sociedades a una continua valoración del riesgo y evaluación continua o monitoriza del mismo. Es asunto será, entonces cómo implantar un sistema de Compliance Penal eficaz, pues será lo que luego se valorará a efectos de poder implantar la exoneración.
  • Sobre esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictó la Sentencia 136/2018, de 28 de junio, por la que estima parcialmente el recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, condenando al antiguo administrador de una empresa a 4 años de prisión y al pago de una indemnización de dos millones de eurospor un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal. Aquí, el Tribunal considera y define el sistema compliance como un conjunto de normas de carácter interno de las empresas, cuya finalidad fundamental es la de implementar un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos. Exonerando de esa forma a la propia empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

 

Nuestro Tribunal Supremo subraya la importancia de que en las sociedades se implanten protocolos de cumplimiento normativo, no solo para evitar la responsabilidad penal a la sociedad en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados que afecten a terceros ajenos a la empresa, tales como estafas, alzamientos de bienes, etc… sino, también, para evitar la comisión de los delitos que repercutan en la propia compañía como son los de apropiación indebida y administración desleal.”

A la vista de las normas y de las Sentencias que se van pronunciando las sociedades mercantiles deben adoptar el compliance en su organización, bien desde su propia estructura interna, bien con la contratación de servicios externos de compliance, el asesoramiento jurídico desde la implantación de estas normas resulta imprescindible, Se trata en esencia de asesoramiento jurídico preventivo, que en evitación de riesgos deben implantar todas las empresas.

Desde Navas & Cusí Abogados en este tipo de documentos es garantía de éxito y de tranquilidad, nuestro departamento de abogados especialistas en Derecho Penal diseñan y realizan compliance con mucho éxito y para la tranquilidad de nuestros clientes, si quiere ponerse en contacto con nosotros puede rellenar el formulario de contacto o llamar al 915 76 11 50 

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