1. Introducción

La Ley de Mercados Digitales (LMD), publicada en el Diario Oficial de la UE el 12 de octubre de 2022, entró en vigor el 1 de noviembre de 2022. Esta ley fue propuesta por la Comisión Europea en diciembre de 2020, y fue aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo en marzo de 2022..

Con esta nuevo reglamento, la U.E adopta un nuevo régimen regulatorio dirigido a las grandes plataformas digitales. El objetivo es crear un espacio digital más seguro en el que se protejan los derechos fundamentales de los usuarios y se establezcan unas condiciones equitativas para las empresas.

La base jurídica proviene del artículo 114 del TDUE que garantiza el mercado único La Ley de Mercados Digitales completa la aplicación del Derecho de la competencia a escala nacional y de la UE. Las nuevas normas se entienden sin perjuicio de la aplicación de las normas de competencia (artículos 101 y 102 del TFUE) y de las normas nacionales de competencia relativas al comportamiento unilateral.

El nuevo reglamento comenzará a aplicarse de manera general seis meses después de su entrada en vigor, a partir del 2 de mayo de 2023.

 2. “Guardianes de acceso” o “gatekeepers”

El objetivo de la LMD es terminar con el abuso de poder de las grandes tecnológicas y permitir que aquellas pequeñas empresas decididas a ofrecer servicios y plataformas digitales también puedan hacerse un hueco en el mercado. Para ello, se incluirán una serie de obligaciones y prohibiciones que deberán respetar los guardianes de acceso, con las cuales se pretende evitar que limiten el desarrollo de otras compañías con condiciones injustas.

La Ley de Mercados Digitales define cuando puede emplearse el calificativo de “guardián de acceso” o “gatekeeper” para una plataforma en línea. Se trata básicamente de plataformas digitales que constituyen una pasarela de acceso importante entre los usuarios profesionales y los consumidores, cuya posición puede otorgarles el poder de actuar como regulador privado y, por lo tanto, organizar a su antojo la economía digital. El legislador emplea este término por varios motivos: por su posición económica relevante en los países miembros de la UE, por su sólida posición intermediaria a la hora de poder ofrecer información de usuarios a otras compañías, y por ultimo por su estabilidad en el mercado.

De forma general, estos criterios se cumplen cuando una empresa:

• Posee una posición económica fuerte, un impacto significativo en el mercado interior y actividades en muchos países de la UE ;

• Posee una sólida posición de intermediadora, lo que le permite poner en contacto a una amplia base de usuarios con un gran número de empresas ;

• Posee (o está a punto de tener) una posición afianzada y duradera en el mercado, lo que quiere decir que es estable a lo largo del tiempo si la empresa ha cumplido los dos criterios anteriores en cada uno de los tres últimos ejercicios

Concretamente, para que una empresa entre en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercados Digitales,  debe reunir las tres condiciones acumulativas principales siguientes:

• Esta ley se aplicará a todas aquellas compañías tecnológicas que operen en el mercado europeo y que cuenten con una capitalización bursátil de 000 mil millones de euros, o si su capitalización media de mercado o su valor justo de mercado equivalente ascendió al menos a 75.000 millones de euros en el último ejercicio, y presta un servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros.

• Deben prestar «un servicio básico de plataforma«, tales como redes sociales, sitios web o navegadores web, y contar con un tráfico de al menos 000 millones de usuarios activos al mes.

• Ocupar una posición arraigada y duradera: se considera que es el caso si la empresa cumple el segundo criterio en cada uno de los tres últimos ejercicios.

A modo de ejemplo, algunas de estas empresas serian: Google, Meta (Facebook), Amazon, Microsoft o Apple, o plataformas online como Booking,com, Aliexpress o Alibaba.

Aunque una empresa cumpla con los tres requisitos mencionados y aparentemente ostente la condición de “guardián de acceso”, esta siempre tiene la oportunidad de refutar la presunción y presentar argumentos fundamentados para demostrar que no debe ser designada como tal.

No obstante, la Comisión Europea puede iniciar una investigación de oficio para evaluar con detenimiento la situación específica de una empresa determinada y decidir designarla como guardián de acceso sobre la base de una evaluación cualitativa, aunque no cumpla los umbrales cuantitativos.

Las empresas por tanto que sean designadas con este calificativo, deberán asumir la responsabilidad de comportarse de manera que garanticen un entorno en línea accesible que sea justo para las empresas y los consumidores, mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación, las cuales se analizan a continuación.

3. Obligaciones y prohibiciones de los “guardianes de acceso”

Los guardianes de acceso deben cumplir con las siguientes obligaciones, entre otras:

• Permitir a los usuarios finales desinstalar fácilmente aplicaciones preinstaladas o cambiar la configuración por defecto de los sistemas operativos ;

• Permitir a los usuarios finales instalar aplicaciones o tiendas de aplicaciones de terceros que utilicen o interoperen con el sistema operativo del guardián de acceso ;

• Permitir a los usuarios finales cancelar la suscripción a los servicios básicos de la plataforma del guardián de acceso con la misma facilidad que se suscriben a ellos ;

• Permitir la interoperabilidad de terceros con sus propios servicios ;

• Permitir a los usuarios profesionales que promocionen sus ofertas y celebren contratos con sus clientes fuera de la plataforma del guardián de acceso ;

• Proporcionar a los usuarios profesionales acceso a los datos que generen al utilizar las plataformas del guardián de acceso ;

Además de las obligaciones examinadas, se imponen una serie de prohibiciones a los guardianes de acceso:

• Prohibición de utilizar los datos de los usuarios profesionales cuando los guardianes de acceso compitan con ellos en su propia plataforma ;

• Prohibición de clasificar sus productos o servicios más favorablemente que los ofrecidos por terceros ;

• Prohibición de exigir a los desarrolladores de aplicaciones que utilicen determinados servicios del guardián de acceso (como los sistemas de pago o los proveedores de identidad) para que aparezcan en sus tiendas de aplicaciones ;

• Prohibición de rastrear a los usuarios finales fuera del servicio básico de plataforma de los guardianes de acceso con fines de publicidad personalizada, sin que se haya dado el consentimiento efectivo ;

4. LMD en la práctica

A partir del 2 de mayo de 2023, la Comisión Europea procederá a valorar qué empresas pueden considerarse «guardianes de acceso» con arreglo a la LMD, en base a las condiciones mencionadas anteriormente.

Desde el momento en que una empresa sea definida como “guardián de acceso”, contará con un plazo de seis meses para cumplir con las obligaciones y prohibiciones previstas en la ley.

En el caso de los guardianes de acceso que no disfruten de una posición arraigada y duradera, pero que se prevé que lo hagan en un futuro próximo, se aplicarán aquellas obligaciones que sean necesarias y adecuadas para garantizar que la empresa no logre por medios desleales una posición arraigada y duradera en sus operaciones.

En el caso de que un guardián de acceso no cumpla las normas, la Comisión podrá imponer multas de hasta el 10 % del volumen de negocios total anual mundial de la empresa, o el 20 % en caso de infracciones reiteradas, y multas coercitivas periódicas de hasta el 5 % del volumen de negocios total diario mundial de la empresa.

En caso de infracciones sistemáticas, la Comisión Europea podrá además imponer medidas correctoras adicionales, que podrán consistir en soluciones estructurales como la de obligar a vender una empresa o partes de la misma, o la prohibición de adquirir una nueva empresa.

5. Consecuencias

Las empresas usuarias que dependen de los guardianes de acceso para ofrecer sus servicios en el mercado único tendrán un entorno empresarial más justo. Los innovadores y las empresas tecnológicas emergentes tendrán nuevas oportunidades de competir e innovar en el entorno de las plataformas online sin condiciones abusivas que limiten su desarrollo.

Adicionalmente, los consumidores podrán elegir entre más y mejores servicios, tendrán más oportunidades de cambiar de proveedor y disfrutarán de un acceso directo a los servicios, por los que pagarán precios más justos.

Esta nueva regulación seguirá garantizando que los guardianes de acceso conserven las oportunidades de innovar y ofrecer nuevos servicios, con la única diferencia de que no podrán someter a prácticas desleales, para obtener ventajas indebidas, a las empresas y clientes usuarios que dependen de ellos.

6. Futuro de los mercados digitales

Debido a la rápida evolución del sector digital, por medio de la Ley de Mercados digitales, la Comisión está facultada para añadir obligaciones en función de la transformación del mercado digital, con lo que se garantizaría la adaptación de la legislación a la evolución de los mercados digitales.

La Comisión es la única autoridad facultada para hacer cumplir las normas establecidas en la Ley de Mercados Digitales. Al mismo tiempo, en el ámbito de la estructura de supervisión de la Ley de Mercados Digitales, la Comisión cooperará y se coordinará estrechamente con las autoridades de competencia y los tribunales de los Estados miembros de la UE.

Sobremanera, la Ley de Mercados Digitales podrán invocarse directamente ante los tribunales nacionales, lo que facilitará la interposición de demandas directas por daños y perjuicios por parte de los perjudicados por la conducta de los guardianes de acceso incumplidores.

En el bufete de abogados Navas & Cusi, especialistas en el Derecho de las Nuevas Tecnologías y en Derecho de la Unión Europea, le acompañaremos en todo momento en la aplicación de este nuevo reglamento, en las nuevas oportunidades que ofrece para PYMES, empresas y terceros, en cómo adaptar su negocio a esta nueva regulación, y en la solicitud de sanciones o interposición de demandas directas por daños y perjuicios.