Navas & Cusi Abogados está consiguiendo que las Audiencias Provinciales ratifiquen las sentencias obtenidas en Primera Instancia.
Las entidades bancarias en sus recursos de apelación utilizan unos argumentos reductivos, pretendiendo limitar el acuerdo contractual únicamente a lo escrito, prescindiendo de la fase de formación del contrato. Pero cuando se trata de un contrato complejo y creador de importantes riesgos para el cliente, la fase de formación resulta especialmente relevante para discernir cual fue la idea que el cliente se formó del contrato, y sobre el producto que creyó que contrataba.
Debe primar ante todo el principio de protección de la confianza, la entidad bancaria no puede beneficiarse del posible error del cliente, si previamente, mediante recomendaciones o advertencias, despierta en el mismo la idea de que está suscribiendo un contrato de naturaleza distinta de la real.
El art. 7 CC impone a los contratantes la obligación legal de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, lo que se traduce en el deber de lealtad con el cliente contratante, con independencia de su ingenuidad, candidez o actitud confiada, en la fase pre-contractual y de formación del contrato en prevención del perjuicio indebido que puede sufrir el cliente como consecuencia de la falta de información en cuanto a las características y riesgos del producto que se contrata.
Estos principio son reiteradamente vulnerados por las entidades bancarias a la hora de comercializar su productos, omitiendo de forma intencionada información clara, precisa e intensa, incitando y haciendo creer al cliente que está contratando un cuasidepósito bancario, sin informar de que la retribución del producto podía desaparecer si la evolución económica de la entidad era negativa, luego la suerte del producto dependía pura y exclusivamente del estado de cuenta del banco, y que su real liquidez despendía también de su estado de cuenta, puesto que si devenía negativa era previsible que nadie quisiera adquirir un título sin remuneración. Obviamente, de conocer el cliente las contingencias de remuneración e iliquidez, nunca hubiera suscrito el producto.
Un argumento utilizado por las entidades bancarias en la mayoría de los casos es el de la caducidad. En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en dos sentencias (de preferentes de bancos extranjeros por BNP Paribas) en las que establece que la prescripción no se producirá a los cuatro años, sino a los quince. Es necesario para elevar este plazo plantear la demanda no como una nulidad por vicio en el consentimiento, sino plantear un incumplimiento contractual (no sujeta al plazo de cuatro años) porque la entidad «se apartó de las instrucciones o indicaciones dadas por la demandante», ya que «invirtió el capital de la demandante en un producto que no encajaba con lo que ésta quería y había pedido», que era una inversión sin riesgos y a plazo fijo.
En estas dos sentencias el Tribunal Supremo establece además por un lado que el hecho de que las preferentes fueran perpetuas no anula su comercialización «Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (…), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público”; y por otro, que no se pude alegar desconocimiento en el caso de inversores con elevados patrimonios y con un histórico de producto con otros productos de riesgo, pudiendo llegar a anular incluso un información deficiente por parte de la entidad.
Es por ello que el examen de los requisitos necesarios para que el error de una parte invalide el contrato no puede hacerse en abstracto, sino valorando en cada caso concreto los deberes de una y otra parte desde el punto de vista de la buena fe, y diseñando estrategias concretas para cada perfil inversor.
Navas & Cusí Abogados (@NavasCusi)
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