La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 222/2018, de 17 de abril de 2018, resuelve la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés impuestos por el Banco Santander y celebrados por otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, confirmando una línea jurisprudencial muy consolidada, que confirma la doctrina de la STS, de 5 de octubre de 2016, en el fundamento jurídico TERCERO, que es donde mejor se establece la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre los deberes de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera (SWAP). En concreto, es en el fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia, en el que se recoge la Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información junto con las sentencias del Supremo en las que basa su doctrina (seguida por las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 589/2016, de 23 de noviembre , 244/2017, de 20 de abril ,425/2017, de 6 de julio , 692/2017, de 20 de diciembre , y 37/2018, de 24 de enero).
Qué dice la Sentencia del Tribunal Supremo sobre estos Swaps
En ella se establece que existe un importante número de casos sobre el error en la contratación de «swaps» de tipos de interés o de inflación formalizados con clientes que no poseen la condición de profesionales del mercado productos financieros y de inversión.
Así y según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes –que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.
Además que el cliente tenga la condición de sociedad mercantil no presupone necesariamente su carácter experto.
Además, el Tribunal Supremo también ha declarado que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap… Como ya hemos recordado en otras ocasiones, «la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» (sentencia 689/2015, de 16 de diciembre).
En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, la mera lectura del documento o el haber realizado un test de idoneidad resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para la parte adherente.
El Tribunal Supremo también ha considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.
La aceptación no exime a Banco Santander
Por último, respecto de las condiciones que debe reunir la información ofrecida por el Banco a los clientes son determinante son las condiciones en que materialmente se cumple el mismo y no tanto el hecho de que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información. Se trata, en concreto, que la entidad bancaria oferente suministre al cliente una información completa, clara, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.”
Todos estos argumentos son extrapolables a la mayoría de los casos de contratación de Swaps, como el de este caso contra el Banco Santander, en el que falta el control de transparencia, no superado por el mero hecho de haber sometido a un test de idoneidad al cliente, supone la nulidad del contrato de Swap con la obligación de restituir las cantidades derivadas del mismo, tal y como Navas & Cusí Abogados ya ha conseguido en un sinfín de sentencias sobre la materia. Puede ponerse en contacto con nosotros enviando el formulario de contacto o llamando al 934 87 97 11
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