Guía de Derecho Bancario


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El Derecho bancario es la rama del Derecho que se refiere a las normas que regulan la actividad de las entidades bancarias y sus relaciones con sus clientes, buscando evitar que las primeras incurran en mala praxis.

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Estas relaciones pueden materializarse en distintos productos y contratos, y analizarse desde varias perspectivas:

Derecho hipotecario y cláusulas abusivas

Una de las categorías que podrían incluirse dentro del Derecho bancario, es la del Derecho hipotecario.

Desde hace años, la realidad económica y social actual ha obligado a particulares y empresas a contratar, con las entidades financieras, préstamos hipotecarios. Por medio de estos préstamos hipotecarios, los prestatarios obtienen financiación, garantizando la devolución del capital obtenido dando en garantía un bien inmueble.

En esta relación, el Derecho hipotecario tiene la función de velar porque ambas partes cumplan con sus obligaciones, no existiendo entre su clausulado -prácticamente siempre impuesto por las entidades financieras y sin posibilidad de negociación por parte de los clientes- cláusulas que puedan calificarse de abusivas.

a) Entre estas cláusulas abusivas podemos destacar las siguientes:

Hipoteca multidivisa

Los préstamos hipotecarios multidivisa son aquéllos en los que el capital prestado se expresa en una divisa extranjera, normalmente, en francos suizos o yenes japoneses y el tipo de interés de referencia, habitualmente, el Libor.

Como ocurre con cualquier cláusula, su abusividad dependerá de si el banco informó, suficientemente, al prestatario, de forma que este pudo conocer el alcance y los riesgos de la misma y comprender sus consecuencias jurídicas y económicas.

En el caso del clausulado multidivisa, esta nulidad suele venir dada porque las entidades bancarias –estando en una posición privilegiada por tener acceso a mayor información que los clientes- no sólo ofrecían este producto complejo a clientes de perfil minorista y ahorrador, sino que, además, no les explicaban los efectos de la fluctuación del mercado de divisas, ni les explicaban los riesgos del producto.

La declaración judicial de nulidad de la cláusula multidivisa comporta que la hipoteca quede referenciada a euros y al Euribor y que el prestatario sea indemnizado en aquellas cantidades pagadas de más, por razón de esta cláusula.

 

Cláusula suelo

La cláusula limitativa del tipo interés, comúnmente conocida como cláusula suelo, supone que en los préstamos en los que se fija un interés variable, esta variación estará limitada. De manera que el tipo de interés nunca podrá ser inferior a un determinado porcentaje.

En 2013, el Tribunal Supremo ya se pronunció sobre la abusividad de esta cláusula, y así lo corroboró, posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, es clara la jurisprudencia que permite a los consumidores (y también a las personas jurídicas) reclamar la nulidad de este tipo de cláusulas –lo que supone su eliminación del clausulado del préstamo- y la indemnización de las cantidades pagadas de más por su aplicación.

 

Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH)

Las cuotas hipotecarias que los deudores tienen que pagar, mensualmente, a las entidades prestamistas, están formadas por parte del capital que se va amortizando y por los intereses.

Los intereses vienen determinados por un tipo de interés de referencia, por ejemplo, el Euribor, el IRPH cajas, el IRPH entidades, el IRPH bancos o el CECA.

En concreto, el IRPH es un tipo que está previsto por normativa administrativa y en el que había varias modalidades. Desde 2013, sólo está en vigor el IRPH entidades, pero con anterioridad a esa fecha, muchas entidades lo “ofrecían” a sus clientes por ser un índice menos variable que, por ejemplo, el Euribor.

El criterio jurisprudencial respecto a este índice ha ido variando, si bien la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 es clara al señalar que corresponderá a los jueces nacionales, en cada caso concreto, valorar si el referido índice fue suficientemente informado al prestatario y si podía conocer su alcance y consecuencias.

 

Cláusulas de afianzamiento y avales

 Para asegurarse la recuperación del capital prestado, las entidades financieras suelen condicionar la concesión de préstamos (tanto hipotecarios, como personales) a los deudores a la aportación de un aval o fiador.

La práctica habitual es que la/s persona/s que figuran como avalistas o fiadores en los préstamos tengan la condición de fiadores “solidarios”, lo que, significa que su obligación frente al banco es la misma que la del deudor principal y que el banco podrá dirigirse tanto frente al deudor como frente a ellos, directamente, cuando el deudor principal incumpla sus obligaciones.

Pero no sólo eso, sino que en la cláusula de afianzamiento solemos encontrar una renuncia –no voluntaria-, por parte del fiador a los derechos de división, orden y excusión, que faculta a la entidad financiera, una vez más, a poder dirigirse frente a los bienes del fiador sin tener que dirigirse antes contra los del deudor principal.

Y todo ello, sin que a esas personas se las haya informado de las condiciones en que están afianzando ese préstamo ni de sus consecuencias; lo que, una vez más, puede dar lugar a una demanda de nulidad respecto a esta cláusula. En caso de que la demanda fuera estimada, el fiador gozará de esos derechos legales, si bien, el banco podrá dirigirse contra él una vez lo haya hecho frente al deudor y sus bienes.

Aval

 

Afianzamiento

 

Gastos de formalización

En la mayoría de escrituras de préstamos con garantía hipotecaria el banco impone a los prestatarios que asuman ellos todos los gastos de formalización, entre otros, todos los impuestos, los aranceles notariales, los gastos de gestoría y los devengados por razón de la tasación, los gastos derivados de la inscripción de esa escritura pública en el Registro de la propiedad, los gastos por obtención de copias de la escritura y los derivados de la cancelación de la hipoteca.

En enero de 2019 el Tribunal Supremo consolidó la doctrina de la nulidad de esta cláusula, por abusiva y, por tanto, su eliminación de la escritura de préstamo, y estableció una relación de los gastos que debían asumir las entidades bancarias: el 50% de los gastos de gestoría y de notaría y el 100% de los gastos del Registro de la propiedad.

Cabe recordar que respecto a la acción de reclamación de los gastos y a su distribución hay planteadas sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

Vencimiento anticipado

La cláusula de vencimiento anticipado es aquélla que faculta a las entidades bancarias a dar por resuelto totalmente el préstamo si el prestatario impaga, una o alguna de las cuotas. Es decir, que permite exigir al prestatario la devolución de todo el capital que se le ha prestado por el mero impago de una o varias cuotas.

Esta cláusula es habitual tanto en préstamos hipotecarios como en préstamos personales, pero el tratamiento que los tribunales le dan en cada caso es distinto, pues, a diferencia de lo que sucede en los préstamos hipotecarios, en los préstamos personales, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no impide la subsistencia del contrato y, por tanto, no entra en juego la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en aquéllos casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

En todo caso, la postura de los tribunales nacionales y europeos, respecto de esta cláusula, ha ido variando.

 

b) Al margen de todas estas cláusulas contenidas en los préstamos hipotecarios, debe hacerse referencia a dos productos bancarios muy comunes:

Hipotecas inversas

Este tipo de hipotecas se caracterizan porque la entidad bancaria presta al prestatario un capital (en una sola vez o en rentas periódicas hasta su fallecimiento), dando éste, en garantía, su vivienda habitual; y en el momento del fallecimiento del prestatario, la propiedad de dicha vivienda es transmitida al banco.

Este tipo de hipotecas comportan ciertos riesgos, por ejemplo, la complejidad de sus cláusulas o que el hecho de que las entidades pueden aprovecharse de la vulnerabilidad de sus destinarios (pues deben ser personas mayores de 65 años, dependientes o tener reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%) para fijar rentas inferiores a las debidas; y, por ello, son susceptibles de ser objeto de reclamación judicial.

 

Tarjetas revolving

Uno de los sistemas de financiación de los que disponen las entidades financieras son las tarjetas revolving. Se trata de tarjetas de crédito en las que se establece un límite de crédito y, al inicio, el capital disponible coincide con ese límite y, según se van realizando cargos (compras, disposiciones, liquidaciones o transferencias), el límite va disminuyendo, y se repone cuando se realizan abonos (pagos de los recibos, devoluciones de compra…).

El principal riesgo de las tarjetas revolving es que las amortizaciones de la deuda derivada de su uso suele venir acompañada de un tipo de interés más elevado (superiores al 20%) que el usado con en otros tipos de préstamos o tarjetas.

Ya en 2015 el Tribunal Supremo reconoció la nulidad de este tipo de intereses por ser usuarios. El reconocimiento de la nulidad de este tipo por un tribunal implica que las partes deben devolverse lo que han recibido. Es decir, el prestatario deberá devolver la cantidad que le ha sido prestada, y la entidad de crédito las cantidades que ha recibido de más (como intereses) respecto de la cantidad que prestó.

 

c) En relación con todo lo anterior, debe hacerse referencia a las siguientes figuras hipotecarias: las ejecuciones hipotecarias y las titulizaciones

 

Ejecuciones hipotecarias

Cuando el deudor no cumple con sus obligaciones de pago de las cuotas hipotecarias, la entidad bancaria tiene la facultad de iniciar un procedimiento judicial de ejecución, lo que se conoce como ejecución hipotecaria.

Por medio de este procedimiento, el banco solicita al juzgado que inste al deudor a devolver la totalidad del capital que queda pendiente de devolución y en caso de que el deudor no atienda a este requerimiento, a que se subaste el bien inmueble dado en garantía para satisfacer esa deuda.

Ahora bien, el deudor puede oponerse a esa ejecución, entre otros motivos, por haberse basado esa ejecución en cláusulas abusivas, por ejemplo, en la de vencimiento anticipado ya comentado.

 

Titulizaciones y fondos buitres

 Cuando hablamos de titulización nos estamos refiriendo a las cesiones de los préstamos que podían ser de difícil cobro y deudas que las entidades bancarias hicieron a empresas (conocidas como “Fondos buitre”) por un precio inferior al valor real de la deuda.

Para el deudor, esta titulización implica que su acreedor ya no es el banco sino una nueva empresa. Por tanto, para que cualquier reclamación sea válida, tendrá que provenir de ese nuevo acreedor, el Fondo.

Además, las titulizaciones permiten que entre en juego la posibilidad de plantear una demanda judicial de retracto, por la que el deudor, siempre que se cumplan una serie de requisitos, puede comprar la deuda por el mismo precio que pagó, por ella, el Fondo.

Fondos Buitre

 

Titulizaciones

 

Productos bancarios complejos

El Derecho bancario también ampara la regulación de otros productos bancarios que aun siendo más complejos, interesan y afectan a gran parte de particulares y empresas, entre ellos destacan:

Acciones de Banco Popular

La decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), que fue, posteriormente, ejecutada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) que culminó en la adquisición de Banco Popular, por parte de Banco Santander, el pasado 7 de junio de 2017, supuso que todos aquéllos que tenían acciones de Banco Popular perdieran la totalidad de su inversión, sin obtener ninguna indemnización.

Esta resolución y sus efectos han sido objeto de distintos procedimientos judiciales, en varias jurisdicciones. Así, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se planteó una reclamación respecto a la decisión de la JUR; ante la jurisdicción contencioso administrativa (Audiencia Nacional), una reclamación en relación con la actuación ejecutiva del FROB; y ante los tribunales civiles, acciones centradas en la actuación indebida de Banco Popular.

En relación a la jurisdicción civil, es especialmente relevante destacar la postura que vienen defendiendo los tribunales. Así, la jurisprudencia nacional está reconociendo la nulidad, por error en el consentimiento, de ciertas compras de acciones, por entender que Banco Popular no ofrecía una imagen fiel de su situación financiera (lo que conllevaba a los accionistas a invertir), recuperando los antiguos accionistas el valor de lo invertido; y, en otros casos, está reconociendo indemnizaciones a esos accionistas, por haber incumplido el personal de Banco Popular con sus obligaciones de información.

 

Swaps

Los swaps o permutas financieras son un producto de riesgo complejo y de riesgo, que puede estar implícito en un contrato de préstamo o establecerse como contrato independiente, que se comercializaban como un “seguro” frente a la variación al alza de los tipos: las entidades bancarias los ofrecían como un seguro del tipo, en momentos en que los tipos de interés eran elevados; ahora bien, las entidades sabían que la tendencia de los tipos era bajista y que ese seguro impediría que los clientes pudieron beneficiarse de esa bajada, lo que, en la práctica, ha supuesto graves perjuicios para los clientes.

A pesar de que es un producto que debía haber sido comercializado a inversores cualificados y con conocimientos financieros, muchas entidades bancarias actuaron con mala praxis y lo colocaron a clientes minoristas a quienes no explicaron sus riesgos y quienes no eran capaces de conocer sus implicaciones.

En este sentido, la jurisprudencia dominante ha sido favorable a reconocer la nulidad de esos swaps que fueron ofrecidos a particulares y empresas sin que pudieran prestar un consentimiento válido y formado.

 

Bonos convertibles

Son activos financieros que permiten que su titular pueda canjearlas por una acción o por otra obligación en una determinada fecha. Hasta esa fecha, el inversor irá recibiendo intereses, cobrados a través de cupones periódicos. 

En tanto que productos financieros de riesgo y complejos, las entidades financieras que los comercializan deben cumplir con sus deberes de diligencia e información y, en caso contrario, podrán emprenderse acciones legales tendentes a que el inversor recupere un capital que no hubiera invertido de haber conocido y comprendido el riesgo que suponía este tipo de producto, más los intereses, descontando los cupones recibidos, también más sus respectivos intereses.

 

Participaciones preferentes u obligaciones subordinadas

Este instrumento financiero funciona de forma parecida a las acciones, pero sin permitir el derecho de voto. Como contrapartida, la rentabilidad de las participaciones preferentes es superior a la de las acciones.

En este caso, también es posible instar la nulidad judicial de la adquisición de estas obligaciones y la reclamación de las cantidades invertidas (descontando los rendimientos obtenidos), por el incumplimiento de las entidades financieras durante su comercialización, pues en la mayoría de casos, las ofrecían a sus clientes –que solían tener un perfil minorista y ahorrador- como un producto seguro y líquido, sin informarles de los riesgos que estaban asumiendo.

 

El equipo de profesionales de Navas & Cusí especialistas en Derecho Bancario y financiero ofrecen un trato individualizado y personalizado a cada cliente en asesoría bancaria y financiera, analizando y estudiando sus particularidades y asesorándole en todas las fases de la reclamación, negociación, preparación de la demanda y procedimiento judicial.

Póngase en contacto con nosotros mediante nuestro formulario de contacto o si lo prefiere puede llamarnos al 915 76 11 50 o al 93 487 97 11

 

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